Les raisons pouvant expliquer la faible utilisation des services

A principal diferença apontada pela doutrina entre princípios e regras se refere ao modo como são solucionados os conflitos entre regras e as colisões entre princípios. Alexy afirma que um

538

GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004a, p. 82.

539

conflito entre regras só pode ser resolvido se uma das regras for declarada inválida ou se for introduzida em uma das regras uma cláusula de exceção que afaste o conflito, pois “as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas”540.

De outra sorte, Alexy sustenta que a colisão entre princípios é solucionada de modo diverso: nem é necessário declarar a invalidade de um deles, nem tampouco inserir uma cláusula de exceção, posto que princípios são mandamentos de otimização que podem ser “satisfeitos em graus variados e a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”. Se dois princípios colidem, um dos princípios terá que ceder para que, no caso concreto, prevaleça o que tiver maior grau de peso541.

Humberto Ávila propõe uma análise crítica a este critério do conflito normativo, argumentando que nem sempre o conflito entre regras é necessariamente abstrato e vai implicar na declaração de invalidade de uma delas. Anota que também é possível resolver um conflito entre regras por meio de um processo de ponderação de razões, mediante o qual o aplicador, no caso concreto, vai identificar se há mais motivos para aplicar a hipótese normativa da regra ou a sua exceção542.

Sem adentrar no mérito dessa discussão da dissociação entre princípios e regras e tratando especificamente da colisão entre princípios, que é objeto deste estudo, registre-se que a técnica utilizada para a resolução de colisões é a da ponderação ou do sopesamento, como prefere Alexy. Esta técnica tem como objetivo determinar “qual dos interesses – que

abstratamente estão no mesmo nível, tem maior peso no caso concreto”. Com base no caso

concreto, são estabelecidas relações de precedências condicionadas (enunciados), isto é, condições sob as quais um princípio tem prevalência sobre outro543.

A ponderação só se faz necessária quando, efetivamente, ocorrer a colisão entre ao menos dois princípios constitucionais que ocupam o mesmo patamar axiológico e incidem sobre um caso concreto, devendo o intérprete delimitar o campo normativo (“limites imanentes”) de

540

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-94. No mesmo sentido, vide DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 42-43.

541

Ibid., loc. cit.

542

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 42-44.

543

cada princípio envolvido para analisar se a hipótese é realmente de tensão ou se é possível compatibilizá-los544.

Sendo possível conciliá-los, não há que se falar em colisão. No entanto, uma vez constatado que a situação envolve mesmo uma colisão, passa-se, então, para a fase do sopesamento propriamente dito.

Nesta etapa, segundo Alexy, é preciso formular enunciados de preferências baseados em regras concretas e fundamentadas que, diante de certas condições, “cominam a consequência jurídica do princípio prevalente”. Este modelo fundamentado, em contraposição a um modelo meramente decisionista, consiste no emprego de todos os argumentos possíveis na argumentação constitucional para o embasamento dos enunciados de preferências, bem como na fundamentação específica do próprio sopesamento, o que se faz por meio da chamada lei

do sopesamento. De acordo com esta lei, quanto maior for o grau de sacrifício (não-satisfação

ou afetação) de um princípio, tanto maior terá que ser a relevância da satisfação do outro princípio colidente545.

Esse sacrifício, contudo, não pode atingir o núcleo essencial do direito que está sendo preterido, que é intangível. A doutrina considera que há um conteúdo mínimo dos direitos fundamentais (“núcleo essencial”, também chamado de “núcleo duro”) sem o qual ele perde a sua mínima eficácia, “deixando de ser reconhecível como direito fundamental”. O núcleo essencial é, portanto, um limite imanente à ponderação, na medida em que não se admite que se imponha uma restrição a um direito que possa privá-lo de um mínimo de eficácia546. Na colisão entre o direito à liberdade de expressão na Internet ou “direito à autodeterminação informacional”, como o denomina Tercio Sampaio Ferraz Júnior547, e os direitos de personalidade, a solução é oferecida pela técnica da ponderação de interesses, que tem como método a atribuição de pesos a bens jurídicos, princípios e interesses que se entrelaçam, mediante a utilização de princípios constitucionais.

Os estudiosos sobre a ponderação constantemente buscam estruturá-la com a aplicação dos princípios (ou “postulados”, na opinião de Ávila) da proporcionalidade e da razoabilidade. A

544

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 102.

545

ALEXY, op. cit., p. 165-167.

546

Cf. SARLET, op. cit., p. 402; SARMENTO, op. cit., p. 111; ALEXY, op. cit., p. 295-296.

547

ponderação é percebida, assim, como um método geral, inespecífico, mais amplo do que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade548.

Como não há regras objetivas que orientem o balizamento entre o direito que se limita e o bem jurídico que se tutela, cabe ao magistrado, no caso concreto, analisar a proporcionalidade e a razoabilidade da medida que vai adotar de acordo com critérios assentes na doutrina e na jurisprudência.

Conforme posição amplamente defendida pela doutrina e encampada pela jurisprudência, o princípio da proporcionalidade é desdobrado em três elementos: adequação ou conformidade – exige uma relação de viabilidade e eficácia entre o meio utilizado pelo aplicador do direito e o fim almejado; necessidade – impõe a escolha pelo meio restritivo menos gravoso para o direito que está sendo limitado, mediante o exame de formas alternativas que promovam igualmente o fim perseguido, mas que restrinjam em menor intensidade o direito fundamental afetado; e proporcionalidade em sentido estrito – exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da limitação ao direito fundamental, com o intuito de manter um equilíbrio, uma justa proporção, entre os meios utilizados e os fins colimados549.

Já o princípio da razoabilidade é usado em vários contextos e vários fins e estrutura a aplicação de normas, princípios e regras, mormente das regras. Dentre suas várias acepções, três se destacam: razoabilidade como equidade – é manejada para a harmonização das normas gerais com as particularidades do caso, quer indicando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer identificando em quais hipóteses o caso concreto, em razão de suas peculiaridades, deixa de se enquadrar na norma geral; razoabilidade como congruência – reclama uma vinculação das normas com as condições externas de sua aplicação, isto é, o ambiente ao qual ela faz referência, seja demandando um “suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico”, seja exigindo uma relação de congruência entre a medida empregada e a finalidade que ela pretende alcançar; e razoabilidade como equivalência – é empregada como diretriz que “exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona”550.

Além dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, Luís Roberto Barroso e Sérgio Cavalieri oferecem alguns parâmetros que podem ser usados para nortear o caminho a ser perseguido pelo intérprete particularmente na análise de um caso concreto de colisão entre

548

ÁVILA, op. cit., p. 94-95.

549

SARLET, op. cit., p. 397-398; ÁVILA, op. cit., p. 116 e seguintes.

550

liberdade de expressão e direitos de personalidade, os quais podem ser organizados sistematicamente da seguinte forma551:

A veracidade dos fatos

O primeiro critério é a veracidade dos fatos, já que notícia inverídica, quando em colisão com direitos de personalidade, não se harmoniza com o direito fundamental de liberdade de expressão do emissor.

Mônica Castro crê que se inverídica a informação sequer se instaura a colisão, já que o conteúdo material da liberdade de informação e de expressão não compreende os atos de mentir, falsear a verdade ou difundir dados não verdadeiros, entendendo por fidedignidade da informação o dever de diligência de apurar a veracidade material da notícia antes de qualquer divulgação552.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve oportunidade de se manifestar sobre a colisão entre liberdade de expressão e direitos de personalidade em face de notícias inverídicas veiculadas na Internet. Trata-se de ação de indenização por danos morais proposta por uma empresa que atua no ramo de produtos e serviços elétricos contra outra empresa concorrente sob a alegação de que a mesma enviou mensagens eletrônicas a clientes alusivas a supostas irregularidades praticadas pela autora. A sentença entendeu que a mensagem provocou abalo na imagem da requerente perante seus clientes e julgou a ação procedente, condenando a ré ao pagamento da quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de indenização por danos morais. Inconformada, a ré apelou para modificar a sentença, mas o Tribunal não só manteve a sentença em sua integralidade como afirmou que o quantum indenizatório se mostra até “comedido, diante do comportamento altamente reprovável da recorrente”, e apenas não foi “majorado à míngua de recurso da prejudicada”553.

A natureza do fato e o interesse público na sua divulgação

Há fatos que em razão de sua própria natureza são passíveis de exposição por causa de seu notório interesse público. Para afastar a divulgação de um fato, o interessado deverá

551 _{BARROSO, Luis Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisão de direitos}

fundamentais e critérios de ponderação. In: FARIAS, Cristiano Chaves de. Leituras complementares de direito

civil. 2. ed. 2009, p. 123-126; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. rev. e

amp. São Paulo: Atlas, 2010, p. 166-172.

552

CASTRO, op. cit., p. 110.

553

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 0090574-02.2005.8.26.0000. Apelante: Tecneletra Construções Elétricas Ltda, Apelada: Eletricamil Montagens Industriais Ltda. Relator: Des. Francisco Loureiro. DJ 07 jul. 2009. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 10 fev. 2012.

comprovar que, em determinada situação, há “um interesse privado excepcional que sobrepuja o interesse público residente na própria liberdade de expressão e de informação”554.

Neste passo, cumpre analisar dois arestos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos quais foi decidido que a restrição à liberdade de expressão e de informação só pode ocorrer se o particular demonstrar que não há interesse público da divulgação do conteúdo, que só serve para afrontar seu direito de personalidade.

No primeiro caso, um aluno insatisfeito teceu mensagens ofensivas a uma academia por meio de um site de rede social. O Tribunal decidiu que “as críticas ao serviço prestado pela autora extrapolam o limite do aceitável”, pois constituem “ofensas diretas sem pertinência com fatos concretos”, de modo que não havia interesse público na difusão das críticas que apenas serviram para violar direitos de personalidade da pessoa jurídica lesada555.

O segundo julgado se refere a um hospital que pleiteou a remoção de uma “comunidade” (página) criada em um site de rede social e indenização por danos morais, em virtude do uso não autorizado de seu nome empresarial e marca nesta página. O Tribunal entendeu que a comunidade tinha o escopo de servir como simples fórum de discussão entre os colaboradores, ex-colaboradores, pacientes e amigos do hospital, decorrente daí o interesse público na sua manutenção556.

A anormalidade do exercício do direito à liberdade de expressão

Um parâmetro proposto por Sérgio Cavalieri557, que será desenvolvido no próximo capítulo558, é a anormalidade do exercício do direito à liberdade de expressão, que ocorre quando o ato de exercício de tal direito não tem um motivo legítimo, não tem a finalidade de satisfazer um interesse sério e autêntico, ou serve meramente para causar dano a outrem, sem benefício próprio. Assim, se o exercício do direito à liberdade de expressão consubstanciar-se em qualquer dessas situações, será reputado abusivo e, portanto, cederá espaço para o direito de personalidade violado.

554

BARROSO, op. cit., p. 125.

555 _{BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 9143600-82.2007.8.26.0000.}

Apelante: Antônio Paciletti Neto, Apelada: Academia Pulsação Ltda ME. Relator: Des. Francisco Loureiro. DJ 26 nov. 2008. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 10 fev. 2012.

556

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n. 9095248-93.2007.8.26.0000. Apelante: Sociedade Portuguesa de Beneficencia de Santo André, Apelada: Maria das Graças Gomes Godoy. Relator: Des. Helio Faria. DJ 03 ago 2011. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 10 fev. 2012.

557

CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 162.

558

Deste modo, para a atribuição do grau de peso de cada direito envolvido, o operador do direito poderá utilizar alguns parâmetros como a veracidade dos fatos, a prevalência do interesse público na divulgação do conteúdo sobre o interesse privado do titular do direito ou vice-versa e a anormalidade do exercício do direito à liberdade de expressão.

Enfatize-se que esses critérios esboçados são meramente indicativos, podendo o julgador se valer de outros parâmetros normativos e regras de argumentação, construídos a partir dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, para pautar sua análise da hipótese de colisão entre liberdade de expressão e direitos de personalidade, ponderando qual dos bens jurídicos deverá prevalecer no caso concreto.

Possíveis soluções para essas hipóteses de conflitos serão discutidas nos capítulos seguintes, que tratarão, respectivamente, da responsabilidade dos sujeitos da cadeia eletrônica de comunicação por conteúdos ofensivos publicados nos sites de redes sociais e da tutela dos direitos de personalidade das pessoas jurídicas nesses ambientes.

5 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR CONTEÚDOS ILÍCITOS OU