Participation au jeu sur Espacejeux et sur les autres sites

Uma questão nodal quando se trata da responsabilidade por publicações ofensivas nos sites de redes sociais é determinar a natureza jurídica da relação estabelecida entre usuários, provedores de conteúdo e terceiros que são vítimas de agressões em sites de redes sociais, já que o tipo de relação jurídica constituída entre os agentes implicará na delimitação da extensão de sua responsabilidade.

564

SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. A responsabilidade civil dos provedores pelos atos de seus usuários na Internet. In: BLUM, Renato M. S. Opice; BRUNO, Marcos Gomes da Silva; ABRUSIO, Juliana Canha (coords.). Manual de direito eletrônico e Internet. São Paulo: Lex Editora, 2006, p. 645.

565

Não pairam dúvidas quanto à natureza da relação jurídica entre provedores de acesso e usuários, que, segundo a maioria dos doutrinadores566 que se ocupam do tema, é de natureza contratual e consumerista, quer seja a título gratuito ou a título oneroso, e regida, por conseguinte, pelo Código de Defesa do Consumidor e, supletivamente, pelo Código Civil. A controvérsia reside em precisar a natureza jurídica da relação entre provedores de conteúdo, seus usuários e terceiros. Isso se deve, principalmente, a certa imprecisão quanto à definição de quem são os verdadeiros usuários dos serviços prestados pelos provedores de conteúdo. A título de informação doutrinária, vale registrar que há quem sustente que o que determina se existe, ou não, relação de consumo é a onerosidade, sendo certo que a relação de consumo apenas restará estabelecida se o provedor de conteúdo comercializar informações de modo oneroso, com o pagamento de remuneração pelo usuário e o fornecimento de nome e senha privativos para acesso ao site567.

No testemunho de Leonardi, nas situações em que as duas hipóteses (gratuidade e onerosidade) ocorram simultaneamente – como quando o provedor permite o acesso livre e gratuito a determinadas páginas de seu website ao mesmo tempo em que disponibiliza o acesso a outras páginas específicas mediante pagamento –, não haverá relação de consumo para o usuário que acessa de forma irrestrita e gratuita, mas haverá para o usuário ao qual o serviço for ofertado a título oneroso568.

É manifesto que tal doutrina não se compadece com a sistemática dessas relações, haja vista que a remuneração direta não é característica intrínseca ao serviço prestado pelo provedor de conteúdo, podendo o usuário utilizar os serviços gratuita ou onerosamente, sem desnaturar a sua qualidade de consumidor.

Por definição legal569, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire um produto ou serviço como destinatário final, a ele equiparando-se a coletividade de pessoas, mesmo que indetermináveis, que haja intervindo nessas relações, e fornecedor é toda pessoa jurídica que desenvolve uma série de atividades, dentre elas a prestação de serviços. Sendo assim, quem

566

Cf. STOCO, op. cit., p. 939; LEONARDI, p. 23; PAESANI, op. cit., p. 72; LUCCA, Newton De. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da informática e seu impacto no mundo jurídico. In: LUCCA; SIMÃO FILHO (coords.), op. cit., p. 94-98; PODESTÁ, op. cit., p. 162-167.

567

Cf. LEONARDI, op. cit., p. 27, BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.

0000374-72.2007.8.19.0064 (2007.001.57702). Apelante: Marylize Carvalho Guelpeli, Apelada: Google Brasil

Internet Ltda. Relator: Des. Marco Antonio Ibrahim. DJ 09 maio 2008. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012.

568

LEONARDI, op. cit., p. 27.

569

Artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. In: BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 572.

utiliza sites de redes sociais é consumidor dos serviços prestados pelo provedor de conteúdo, que, por sua vez, é fornecedor.

Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ, assim como de alguns tribunais estaduais570, apontam a tendência da jurisprudência de posicionar-se desfavoravelmente à tese de incidência do Código de Defesa do Consumidor unicamente aos serviços prestados onerosamente.

Nos Recursos Especiais n. 1193764 - SP571 e n. 1186616 - MG572, considerados verdadeiros

leading case na jurisprudência nacional sobre a responsabilidade civil dos provedores de

serviços de Internet, a Terceira Turma do STJ decidiu que há “inegável relação de consumo nos serviços de Internet, ainda que prestados gratuitamente”. O fato de o serviço ser prestado pelo provedor de conteúdo gratuitamente não desvirtua a relação de consumo, “pois o termo ‘mediante remuneração’ contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor”.

Nos votos proferidos nesses Recursos Especiais, que foram integralmente encampados pelos demais ministros, a relatora, ministra Nancy Andrighi, colacionou a lição de Cláudia Lima Marques – que entende que a expressão remuneração compreende todos aqueles contratos em que se possa reconhecer, “no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço de consumo”573 – para defender a existência de uma típica situação de cross marketing, ou seja, uma estratégia promocional entre serviços ou produtos em que um deles, apesar de não rentável em si, possibilita ganhos resultantantes da venda de outro574.

570

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 0456532-68.2010.8.13.0024. Apelante: Google Brasil Internet Ltda, Apelado: Andre Diniz Ribas. Relator: Des. José Marcos Vieira. DJ 20 maio 2011. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0145.08.471404-0/001. Apelante: Google Brasil Internet Ltda, Apelado: Luciana Padula de Oliveira. Relator: Des. Cabral da Silva. DJ 27 ago. 2010. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n. 0047490-38.2009.8.19.0021. Apelante: Araceli da Silva dos Santos, Apelados: Google Brasil Internet Ltda e Luiz Felipe Pinto Rodrigues. Relator: Des. Sirley Abreu Biondi. DJ 19 ago. 2011. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012.

571

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1193764 – SP (2010/0084512-0), op. cit.

572

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1186616 – MG (2010/0051226-3), Recorrente: Google Brasil Internet Ltda, Recorrido: Alexandre Magno Silva Marangon. Relator: Min. Nancy Andrighi, Brasília, DJe 31 ago. 2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012.

573

MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74 – aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 94.

574

Sem embargo, embora os sites de redes sociais aparentemente prestem um serviço gratuito, à medida que o usuário cadastra-se no site, gera uma série de ganhos indiretos para o provedor de conteúdo, como as receitas com publicidade e com jogos online.

Percebe-se nitidamente que os serviços prestados pelo provedor de conteúdo não são puramente gratuitos, eis que ele aufere ganhos indiretos advindos da concessão deste serviço aos usuários de redes sociais, o que denota que a relação jurídica entre usuários e provedor de conteúdo é, sim, de natureza consumerista.

Bem de se notar, por oportuno, que diversa é a natureza da relação travada entre o provedor de conteúdo e a pessoa, física ou jurídica, que tem direitos de personalidade lesados por materiais ofensivos publicados em sites de redes sociais. E não poderia ser diferente, uma vez que esta pessoa não pode ser enquadrada como consumidor, nem tampouco a relação surgida em razão do ato ilícito pode ser rotulada como contratual.

A natureza das relações entre o provedor de conteúdo e os terceiros que sofrem agressões em

sites de redes sociais não é consumerista nem contratual, mas, sim, civil, extracontratual e

subjetiva, que exige o elemento culpa para a sua configuração.

Conforme Rui Stoco, as ofensas irrogadas em sites de provedores de conteúdo são acessíveis a qualquer um e não somente aos clientes de determinado servidor. Sendo assim, “está-se falando de responsabilidade aquiliana ou extracontratual que só se caracteriza mediante culpa, posto refugir do âmbito do Código do Consumidor para ingressar no campo de incidência do Código Civil”575.

A jurisprudência ainda é vacilante quanto ao assunto. Os referidos Recursos Especiais (n. 1193764 - SP e n. 1186616 – MG) não fazem qualquer distinção entre os usuários dos serviços prestados pelos provedores de conteúdo e os terceiros que são agredidos pelas mensagens publicadas pelos usuários, partindo da premissa equivocada de que a vítima do ato ilícito também é consumidora desses serviços.

Há acórdãos576 nos tribunais estaduais que assinalam a inocorrência de fundamento jurídico que justifique a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a essas relações, que,

575

STOCO, op. cit., p. 942.

576

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0105.02.069961-4/001. Apelante: Universo Online S/A, Apelado: José Ribeiro de Freitas e outro(a)(s). Relator: Des. Elpídio Donizetti. DJ 10 dez. 2008. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0512.07.045727-4/001. Apelantes: Google Brasil Internet Ltda e outros, Apelados: Alexandre Magno Silva Marangon e outros. Relator: Des Eduardo Mariné da Cunha. DJ 28 abr. 2009. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal

consequentemente, só podem ser qualificadas como de natureza civil e extracontratual. No entanto, ao revés, ainda há muitos que insistem em, equivocadamente, considerar esta relação consumerista e a vítima da ofensa consumidora ou consumidora por equiparação577.

Esta não se afigura a melhor solução. Como ressuma óbvio, as ofensas irrogadas contra direitos de personalidade de terceiros em sites de redes sociais são atos ilícitos que para serem praticados independem de relação contratual pretérita entre o terceiro prejudicado e o provedor de conteúdo. Em outros termos, qualquer pessoa usuária de um site de rede social pode publicar em sua página pessoal mensagens, áudios, vídeos ou textos que denigram a honra ou o nome, maculem a imagem ou divulguem segredos ou espectros da intimidade de uma pessoa sem que esta tenha conhecimento prévio e sequer seja usuária do mesmo portal. Assim, uma pessoa pode ter seus direitos de personalidade violados em um site de rede social sem nunca ter entabulado qualquer relação com o provedor deste site nem tampouco com o ofensor, situação em que se está diante de relação jurídica extracontratual, que, como será aprofundado a seguir, incide na órbita da responsabilidade civil subjetiva aquiliana, que exige o elemento culpa para a sua caracterização e rege-se pelo Código Civil.

de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n. 0069444-50.2002.8.19.0001 (2004.001.03955). Apelante: Duble Editorial e Jornalística Ltda e outro, Apelado: Universo On Line Ltda. Relator: Des. Orlando Secco. DJ 12 nov. 2004. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70003035078. Agravante: Terra Networks Brasil S/A, Agravado: Paulo Roberto Falcão. Relator: Des. Paulo Antônio Kretzmann. DJ 22 nov. 2001. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70027619519. Apelante: Google Brasil Internet Ltda, Apelado: Cassilda Salete Prigol. Relator: Des. Romeu Marques Ribeiro Filho. DJ 20 mar. 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012.

577

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0145.08.471404-0/001, op. cit. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.07.794839-6/001. Apelantes: Ariádna Castro Feliciano e Google Brasil Internet Ltda, Apelados: Os mesmos. Relator: Des. Márcia de Paoli Balbino. DJ 12 jan. 2011. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n. 0021605-89.2008.8.19.0204. Apelante: Google Brasil Internet Ltda, Apelado: Renata Aguiar da Silva. Relator: Des. Caetano E. da Fonseca Costa. DJ 19 dez. 2011. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 0331748-65.2009.8.26.0000. Agravante: Lúcia de Godoy, Agravado: Google Brasil Internet Ltda. Relator: Des. Caetano Lagrasta. DJ 09 set. 2009. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Agravo de Instrumento n. 9038434-27.2008.8.26.0000. Agravante: Google Brasil Internet Ltda, Agravada:

Dream Plastic Representação Comercial Ltda. Relator: Des. Caetano Lagrasta. DJ 05 mar. 2009. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 22 fev. 2012.

5.2 INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO RISCO ÀS ATIVIDADES EXERCIDAS