Os exames, enquanto “meios de obtenção da prova, são instrumentos de que [se] servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova”. Os exames
231 São muitos os posicionamentos que merecem destaque na matéria invocada, entre eles o de
CARBONE, que defende que a extração de sangue, de cabelos e/ou de pelos pubianos, ou as amostras epiteliais, é legítima mesmo contra a vontade do acusado, desde que cumpra os requisitos indispensáveis da racionalidade, proporcionalidade, necessidade, utilidade e relevância, e não viole o direito à privacidade, à dignidade física e, tão-pouco, o direito à dignidade humana, uma vez que somente afetam de forma leve o corpo humano e não ofendem a proibição de tratamento desumano e degradante, quando realizados por pessoas habilitadas e com o limite de não colocar em perigo a vida ou a saúde. Da mesma forma, o seu consentimento prévio é necessário para a realização da diligência da extração de amostra de sangue (Cfr. Carlos A. Carboni, La Prueba Penal ante la Coerción del Imputado, (trad. da autora), Nova Tesis, Rosario, 2007, pp. 107-108: “La extracción de sangre, de cabellos y/o vello pubiano, muestras epiteliales, es legítima en contra de la voluntad del sindicado si cumple los requisitos indispensables de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad, utilidad y pertinencia y no viola su derecho a la intimidad, la integridad física ni tampoco su dignidad humana, ya que solo afecta en forma leve la integridad corporal y no si viola la prohibición de tratos inhumanos y degradantes cuando son realizados por personas habilitadas y con el límite de no poner en peligro la vida o la salud. Tampoco es necesario su previo consentimiento para llevar a cabo la diligencia de extracción de muestra sanguínea.”
232 Orione Dantas de Medeiros, “Direito Constitucional Comparado: Breves aspectos epistemológicos”,
in Revista de Informação Legislativa, vol. 4, n.º 188, Senado Brasileiro, 2010.
233 Francisco Ovídio, “Aspectos do Direito Comparado”, in Revistas USP, São Paulo, 1984, pp. 5-15. 234 Ludmila Corrêa Dutra, “Limites e Implicações…”, pp. 10-21.
77 têm previsão legal nos artigos 171.º a 173.º do Código de Processo Penal português, o qual, no seu artigo 171.º, dispõe: “Por meio de exames das pessoas, dos lugares e das coisas, inspecionam-se os vestígios que possa ter deixado o crime e todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido.”
A finalidade do exame é realizar a sua fixação de forma documental, do modo que o Julgador observe os factos relevantes em sede de matéria probatória.
Para GONÇALVES (2009), “o n.º 1 deste artigo considera os exames um meio de inspecionar os vestígios que o crime pode ter deixado e todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido”.235
No direito português, averigua-se o reconhecimento do direito à não autoincriminação tanto em sede constitucional quanto em sede infraconstitucional, sendo certo que a Constituição da República Portuguesa, em vários dos seus dispositivos, consagra, ainda que implicitamente, o nemo tenetur se detegere. DIAS (2009, pp. 14-15) afirma: “Ao contrário de outras Leis Fundamentais, a Constituição da República Portuguesa (CRP) não tutela expressamente o nemo tenetur. A consagração expressa no princípio surge no Código de Processo Penal (CPP), na vertente do direito ao silêncio (art.os 61.º, n.º 1, al. d); 132.º, n.º 2; 141.º, n.º 4, al. a), e 343.º, n.º 1, do CPP). Maugrado [sic] a ausência de previsão na CRP, tanto a doutrina como a jurisprudência portuguesa são unânimes quanto à natureza constitucional implícita do nemo tenetur. [...] O princípio nemo tenetur goza de consagração constitucional implícita no Direito português [...] e desdobra-se numa série de corolários, o mais importante dos quais é o direito ao silêncio.”236
No mesmo sentido no ensina o Professor MENDES (2010, pp. 125-126):
“O princípio segundo o qual ninguém deve ser obrigado a contribuir para a sua própria incriminação, que engloba o direito ao silêncio e o direito de não facultar meios de prova, não consta expressamente do texto da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), mas ‘a doutrina e a jurisprudência portuguesas são unânimes não só quanto
235 Fernando Gonçalves, Manuel João Alves, A Prova do Crime – Meios Legais para a sua Obtenção,
Almedina, Coimbra, 2009, p. 55.
236 Augusto Silva Dias, O Direito à Não Auto-inculpação (Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare) no
78 à vigência daquele princípio no direito processual penal português, como quanto à sua natureza constitucional’. Há quem baseie o princípio muito simplesmente nas garantias processuais, consagradas genericamente nos artigos 20.º, n.º 4, in fine, e 32.º, n.º 1, [da] CRP. Outros, porém, consideram, não obstante aceitarem tais garantias processuais como fundamento directo e imediato o nemo tenetur, que este princípio carece ainda de uma fundamentação última de carácter não processualista, mas antes de ordem material ou substantiva, ligando-o desta feita aos direitos fundamentais e à dignidade da pessoa humana, nos termos do art.º 1.º [da] CRP. Seja como for, o princípio nemo tenetur é aceite por todos.”237
Quando da recusa à submissão ao exame para recolha de material genético, pode ser compelido a fazê-lo, através de decisão da autoridade judiciária competente (art.º 172.º, n.º 1, do CPP).238
Nos exames suscetíveis de ofensa ao pudor, devem ser respeitados a dignidade e o pudor das pessoas que serão submetidas aos exames (art.º 172.º, n.º 2), como nos ensina o Professor MENDES (2013, pp. 183-184):
“[...] assim como a revista deve respeitar o pudor do visado (art.º 175.º, n.º 2). Um homem, se não for médico, a examinar o corpo de uma mulher, ou um homem a revistar uma mulher são situações suscetíveis de atentar contra o pudor da pessoa visada. Nos termos do CPP, essas violações não implicam, porém, a subtração das provas eventualmente obtidas à posterior valoração”.239
237 Paulo de Sousa Mendes, As Garantias de Defesa no Processo Sancionatório Especial por Práticas
Restritivas da Concorrência Confrontadas com a Jurisprudência 220 do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Almedina, Revista de Concorrência e Regulação, Lisboa, Ano I, n.º 1. jan./mar. 2010, pp.
125-126.
238 Artigo 171.º: “Pressupostos. 1 – Por meio de exames das pessoas, dos lugares e das coisas,
inspeccionam-se os vestígios que possa ter deixado o crime e todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido [...]; Artigo 172.º: Sujeição a exame. 1 – Se alguém pretender eximir-se ou obstar a qualquer exame devido ou a facultar coisa que deva ser examinada, pode ser compelido por decisão da autoridade judiciária competente; 2 – É correspondentemente aplicável o disposto nos n.os 3 do artigo 154.º e 6 e 7 do artigo 156.º; 3 – Os exames
susceptíveis de ofender o pudor das pessoas devem respeitar a dignidade e, na medida do possível, o pudor de quem a eles se submeter. Ao exame só assistem quem a ele proceder e a autoridade judiciária competente, podendo o examinando fazer-se acompanhar de pessoa da sua confiança, se não houver perigo na demora, e devendo ser informado de que possui essa faculdade.”
79 No Capítulo VIII dopresente trabalho, o Direito Português será aprofundado através da análise dos casos.