Réponses juridiques au phénomène du spam

Le spam relève de plusieurs domaines juridiques, notamment, la protection des données, la concurrence déloyale mais aussi le domaine pénal.

Types de spam

juin 2005

Santé 43.86%

Produits 37.65%

Finance 9.06%

Pornographie 5.32%

Phishing 1.41%

Pari 0.1%

Autres 2.32%

Exemple suisse

En Suisse, aucune norme juridique suisse ne règle explicitement la question du spam.

D’un point de vue de la protection des données, selon le Préposé Fédéral à la Protection des données et son document «Aide-mémoire concernant les messages publicitaires indésirables diffusés par courrier électronique (spams)»⁵⁷ précise que «les adresses électroniques constituent des données personnelles permettant d'identifier une personne». Conformément à l'art. 12, al. 3, de la loi fédérale suisse, sur la protection des données (LPD, RS 235.1), «…En règle générale, il n’y a pas atteinte à la personnalité lorsque la personne concernée a rendu les données accessibles à tout un chacun et ne s’est pas opposée formellement au traitement.». Le traitement d'adresses électroniques par un spammeur constitue un détournement du but premier si on considère l’art. 4, al. 3, LPD, commis à l'insu art. 4, al. 2, LPD et sans le consentement art. 13, al. 1, LPD de la personne concernée. Il s'agit donc bien d'une atteinte à la protection des données.

Art. 4 Principes

1 Toute collecte de données personnelles ne peut être entreprise que d’une manière licite.

2 Leur traitement doit être effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité.

3 Les données personnelles ne doivent être traitées que dans le but qui est indiqué lors de leur collecte, qui est prévu par une loi ou qui ressort des circonstances.

La loi sur la protection des données donne aux personnes concernées la possibilité d'agir en justice art.

15 LPD basé sur l’art. 28 ss du CC.

Directive européenne

Au niveau européen la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel donne les standards minimaux ne matière de constitution de fichiers et de traitement de données. L’art. 10 de cette directive impose que le titulaire connaisse la finalité de la collecte et l’identité du contrôleur.

Exemple de la France

En France. La loi «informatiques et libertés» a inséré dans le Code pénal français l’infraction des atteintes au droit de la personne résultant des fichiers ou des traitements informatiques. Cette loi datant de 1978 a été revue en 2004 en introduisant 14 nouveaux articles durcissant les peines concernant les donnés à caractère personnel.

Exemple des Etats-Unis

Les Etats-Unis étant le premier pays générateur du spam, s’est doté d’un texte de loi spécifique concernant le spam, permettant de poursuivre les spammers, le CAN SPAM Act du 1^er janvier 2004.

La collecte des adresses sur des sites web est interdite et sont prohibés les programmes qui génèrent des adresses en combinant aléatoirement des lettres et des chiffres.

Le spam pose aussi un problème du point de vue de la concurrence déloyale du fait que le spam soit utilisé dans un but publicitaire.

Spam, publicité et concurrence déloyale

La publicité sur l'Internet ne dispose pas d'un cadre légal spécifique. Elle se réfère au droit de la publicité en général. En novembre 2001, la Commission suisse pour la loyauté avait rendu un avis relatif au spamming, le considérant comme une méthode de vente particulièrement agressive.

L’utilisation d’une telle méthode vu sous l’angle de la publicité doit respecter quelques aspects importants que ce soit dans le cadre du commerce «classique» aussi bien que dans celui du e-commerce.

Cela concerne:

– la protection des jeunes internautes;

– le respect de la personne humaine;

– le respect d'une publicité loyale, véridique et honnête;

– le respect de l’intimité juridique des internautes;

– le confort de la navigation.

Le législateur suisse dans sa loi fédérale contre la concurrence déloyale stipule à l’article 3, lettre b, c, d,: «Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

………

b. Donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

c. Porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;

d. Prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d’autrui».

Mais c’est notamment dans sa lettre h qu’il touche le cœur de la problématique du spam en stipulant que:

«Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

………

h. Entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives»

Utilisé dans un but commercial avec l’intensité de l’envoi observé, l’utilisation du spam peut tomber sur le coup de cet article.

Spam et intention criminelle

Lorsque les spammeurs agissent avec une intention criminelle, cette dernière peut être placée sur le plan du droit pénal. Même si les messages peuvent revêtir un caractère commercial, le contenu peut faire objet de poursuites.

Spam et pornographie

La majorité des messages de spams invitent à visiter des sites pornographiques. Cette action est réprimée par l’art. 197 du CPS (Code pénal suisse), notamment le fait de rendre accessible ce genre de contenu à des personnes qui n’en veulent pas (art.197, al.2) et aux personnes qui ont moins de 16 ans (art.197, al.1).

Spam, escroquerie, virus et vente de produits prohibés

L’escroquerie est réprimée par l’art. 146 du Code pénal suisse. Il s’agit du fait d’obtenir de la victime et dans un dessein d’enrichissement un avantage pécuniaire. Ce raisonnement peut tout à fait être appliqué dans le cas de la lettre nigérienne.

Le spam est parfois le meilleur moyen d’introduire des virus dans les machines destinataires. En droit suisse l’introduction de virus serait considérée comme une détérioration de données et réprimé ainsi par l’art.144bis du Code pénal, pour autant que ce virus ait provoqué des dégâts (modification, effacement ou mise hors usage des données) chez l’internaute touché.

Le fait d’utiliser les spam dans un but de vente des médicaments est aussi une pratique prohibée par la

pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché en Suisse et qui ne peuvent être remis que sur ordonnance.