Le Régime institutionnel d’un secteur d’industrie de réseaux (RISIR)

L’application du cadre d’analyse des régimes institutionnels de ressources (RIR) (Gerber et al. 2009; Knoepfel et al. 2007) aux SIR est fondée sur trois postulats. Le premier consiste à

considérer que les réseaux (info- et infrastructures de transport, de télécommunication, urbaines, etc.) sont assimilables à des ressources artificielles ou manufacturées qui, tout comme les ressources naturelles, fournissent des biens et des services dont l’exploitation par des groupes d’usagers (opérateurs, utilisateurs finaux, etc.) souvent très hétérogènes est susceptible de mener à des situations de rareté et donc de rivalité et de surexploitation pouvant porter atteinte à la durabilité de l’exploitation technique, sociale, économique et environnementale du réseau.

Le deuxième postulat reprend les apports de la littérature consacrée à l’analyse des processus de libéralisation des industries de réseaux et des secteurs de services publics évoquée dans les sections 1.2 et 1.3 ci-dessus, notamment en ce qui concerne l’importance des effets de ces processus sur les configurations d’acteurs et les (nouvelles) fonctions de régulation au sein de secteurs libéralisés. Les observations empiriques montrent que les règles établies dans le cadre de ces fonctions de régulation sont la plupart du temps le produit de dispositions provenant simultanément du droit public (politiques publiques), du droit privé (code civil) et du droit

commercial (code des obligations), voire, dans certains cas (notamment dans le secteur aérien),

de composants auto-organisés au sein du secteur : soit des associations, telles que IATA, OACI, etc., ou des alliances telles que skyteam, one world, railteam, etc.

Le troisième postulat porte précisément sur ce dernier point. Il trouve son origine dans les recherches qui ont mené à l’élaboration du cadre d’analyse des RIR et qui ont démontré toute l’importance, pour la compréhension approfondie des processus de régulation des usages des ressources, aussi bien naturelles (Knoepfel et al., 2001 2003; Knoepfel, Nahrath 2005 ; Knoepfel et al. 2007), qu’infrastructurelles ou manufacturées (Nahrath, Csikos 2007 ; Nahrath

et al. 2008 ; Nicol, Knoepfel 2008), de combiner l’analyse des politiques publiques avec les

approches de l’économie institutionnelle - théorie des droits de propriété et institutions auto-organisées de gestion des ressources (common pool resource institutions) (notamment Ostrom 1990) – afin de saisir de manière complète et pertinente l’ensemble des réglementations (droit public, droit privé et auto-organisation) structurant les processus de régulation d’un système de ressource, respectivement d’un SIR.

En effet, à y regarder de plus près, il apparaît que, pour chacune des fonctions de régulation identifiées plus haut (section 1.1.3), il est possible de repérer (cf. tableau 2 ci-dessous) un certain nombre de dispositions provenant, soit (1) de différentes politiques publiques réglementant la gestion et les usages du réseau, (2) de différents corpus du droit privé (code civil, code des obligations) réglementant les rapports de propriété ainsi que les rapports économiques entre acteurs du secteur, ou encore (3) de composants auto-organisés consistant

en des accords volontaires entre acteurs du secteur, en premier lieu les opérateurs de transports, à propos des règles d’accès et d’usage du réseau, de même que de (non) concurrence sur ou

pour le marché. Il en résulte que les formes que prennent les différentes fonctions de régulation

sont la plupart du temps le résultat de l’articulation – plus ou moins cohérente et/ou conflictuelle – entre ces trois composants du régime institutionnel.

Ainsi, ce que nous proposons de conceptualiser en termes de régime institutionnel d’un SIR (aérien ou ferroviaire) (tableau 2 ci-dessous) consiste en l’assemblage, plus ou moins cohérent, de toutes les règles formelles (internationales, nationales et régionales) réglant, de manière plus ou moins étendue et exhaustive, les rapports entre acteurs au sein du secteur à propos des usages du réseau.

Régime institutionnel d’un secteur d’industrie de réseaux (RISIR)⁸ Fonctions de régulation Politiques publiques (PP) (législations de droit public) Droits de propriété (DP) (code civil, code des obligations)

Composants auto-organisés (CAO)

(Associations, alliances, accords volontaires entre acteurs du secteur) 1) Gestion physique et conditions d’exploitation du réseau Infrastructures, transports, budgétaire/financière, énergie, télécommunications, protection des eaux, aménagement du territoire, protection de la nature et du paysage

Propriété formelle et droits de disposition sur les

infrastructures de réseaux, obligations de maintenance

Accords entre les propriétaires des infrastructures

aéroportuaires et les compagnies aériennes concernant les montants des taxes d’aéroports. Accords entre les propriétaires des infrastructures

aéroportuaires et les opérateurs alternatifs concernant la location des espaces commerciaux.

2) Définition des conditions d’accès et d’usage du réseau Libéralisation (accords internationaux, bilatéraux ou multilatéraux, loi sur les cartels), énergie

Droits d’accès et d’usage du réseau (concessions de transports, autorisations d’exploitation, slots, sillons, etc.)

Accords IATA concernant la coordination du trafic international (horaires, correspondances)

Accords de code-sharing entre compagnies aériennes. Coordination du trafic ferroviaire international par le « Forum Train Europe » (FTE) (harmonisation de l’attribution des sillons)

8 Le choix des éléments figurant dans ce tableau obéit à un objectif illustratif et non pas exhaustif. Pour une analyse plus complète des trois différents corpus de réglementation constitutifs des régimes institutionnels des secteurs aérien et ferroviaire, voir Csikos (2010), Weidmann et Rieder (2010) ; Moyson & Aubin 2010, et Lohest & Aubin (à paraître).

Régime institutionnel d’un secteur d’industrie de réseaux (RISIR) Fonctions de régulation Politiques publiques (PP) (législations de droit public) Droits de propriété (DP) (code civil, code des obligations)

Composants auto-organisés (CAO)

(Associations, alliances, accords volontaires entre acteurs du secteur) 3) Définition du

statut légal des opérateurs et des propriétaires du réseau Libéralisation (accords internationaux, bilatéraux ou multilatéraux, loi sur les cartels), gestion des entreprises publiques

(autonomisation, privatisation), finances publiques

Catégories de formes de propriétaires collectifs issues du droit privé (Code des obligations, Code civil) et public (régies, sociétés anonymes, etc.), structure du capital du propriétaire du réseau, ainsi que des différents opérateurs de transport

Autodéfinition du statut légal des alliances.

4) Règles de concurrence entre les opérateurs

Libéralisation (loi sur les cartels et loi sur l’attribution des marchés publics), accords internationaux (p.ex. ouverture des marchés, AGCS9)

Droits d’accès aux - et d’usage (concessions, autorisations, délégation, affermage, etc.) des - infrastructures de réseaux

Accords IATA concernant la définition des tarifs et les règles de concurrence entre les opérateurs

5) Définition des obligations de service public

Protection des

consommateurs, contrôle des prix, politique régionale

Concessions de service public (universel), droits des individus à accéder aux services d’intérêt général

Règles IATA de compensation des dommages: bagages, crash, etc.

Standards de qualité des services au sein des alliances (opérateurs ferroviaires et aériens) 6) Arbitrages des éventuelles rivalités d’usage et des conflits entre acteurs du SIR Libéralisation, infrastructures, transports

Propriété formelle et droits de disposition sur les

infrastructures de réseaux, droits d’accès et d’usage (concessions, autorisations, délégation, affermage, etc.)

Accords IATA concernant les arbitrages des rivalités entre opérateurs pour l’usage du réseau + chambre de compensation pour les compagnies 7) Conditions d’accès aux ressources naturelles et énergétiques Energie, environnement, protection de la nature et du paysage, aménagement du territoire

Droits de propriété sur les ressources (foncier, eau, forêts, espace aérien, etc.), concessions, autorisations de prélèvement Eventuellement, accords privilégiés entre propriétaires/exploitants d’infrastructures et Services industriels concernant les prix de l’énergie. 8) Interconnexion aux autres réseaux Accords internationaux, infrastructures, énergie, transports, sécurité, etc.

Droits d’accès et d’usage (concessions, autorisations, délégation, affermage, etc.)

Accords IATA concernant les normes techniques et de sécu-rité, la nomenclature mondiale des aéroports, de même que concernant la facilitation des interconnexions entre réseaux Définition de standards techniques d’interopérabilité au sein de l’Union Internationale des Chemins de fer (UIC)

Tableau 2: Politiques publiques, droits de propriété et composants auto-organisés intervenant dans la régulation des secteurs libéralisés d’industries de réseaux (de transports).

A notre sens, le recours au concept de régime institutionnel est d’autant plus pertinent que, dans le cas des processus de libéralisation (et/ou de privatisation) des différents SIR, ces derniers portent précisément sur la réarticulation de ces trois corpus de réglementation réglant les rapports entre les différents acteurs au sein de ces SIR.

A cet égard, l’un des apports analytiques importants du concept de RIR consiste dans la distinction qu’il permet de faire entre quatre différents modes de régulations ayant des effets plus ou moins contraignants sur les différents acteurs du secteur (groupes cibles des politiques publiques, détenteurs des droits de propriété et/ou d’usage sur les infrastructures, etc.). Ces quatre modes sont les suivants:

1. Régulation par des politiques publiques incitatives. Ce mode de régulation est fondé sur

des instruments de type incitatif (campagnes d’information, instruments économiques, etc.) qui n’ont pas d’impacts directs sur le contenu des droits de propriété ou d’usage des acteurs du secteur. Des exemples de ce type de régulations sont les campagnes de promotion ou les instruments d’incitation économique en faveur du report modal route-rail (abonnement demi-tarif, redevance poids lourds, etc.).

2. Régulation par des politiques publiques réglementaires. Ce mode de régulation est

fondé sur des instruments de type réglementaire (interdictions, obligations, restrictions, limitations, etc.) qui ont des impacts directs, de type limitatif, sur le contenu des droits de propriété, de disposition, d’accès et/ou d’usage des acteurs du secteur. L’un des enjeux important lors de la mise en œuvre de ce type de régulation est de savoir dans quelle mesure et à quelles conditions ces atteintes aux droits de propriété sont susceptibles de donner lieu à des indemnisations. Des exemples de ce type de régulations sont l’obligation pour les propriétaires des infrastructures de réseaux de garantir le libre accès au réseau pour l’ensemble des opérateurs, ou encore les contraintes des politiques environnementales qui s’imposent progressivement aussi bien aux propriétaires, qu’aux gestionnaires et aux opérateurs ferroviaires et aériens.

3. Régulation par la (re)définition de la conception même de la propriété (formelle). De

tels processus, plutôt rares dans la mesure où ils impliquent généralement des modifications du code civil et/ou du droit constitutionnel, ont (potentiellement) pour conséquence une redéfinition du contenu, de l’étendue, ainsi que de la garantie juridique de l’ensemble des droits de propriété, de disposition et d’usage détenus par les différents acteurs. Des exemples de ce type de régulations consistent dans la redéfinition progressive mais profonde de la notion de « souveraineté » des Etats sur

leur espace aérien depuis la convention de Chicago jusqu’à la politique du ciel unique européen.

4. Régulation par la modification (redéfinition) de la structure de distribution des droits de propriété (formelle) entre les différents acteurs du secteur. Ce type de régulation

peut passer par des interventions aussi radicales que la privatisation ou la nationalisation de certains acteurs du secteur (compagnies aériennes ou ferroviaires, infrastructures aéroportuaires, etc.) ou, plus couramment, par la transformation de leur statut juridique (p. ex. transformation d’un service étatique ou d’une régie publique en une S.A.).

5. Auto-régulation, dans le cadre d’arrangements volontaires formalisés, entre différents

acteurs du secteur (généralement les opérateurs de transports) des droits et des modalités d’accès au (et d’usage du) réseau. Ce type de régulations passe souvent par des accords entre opérateurs portant sur des aspects techniques, organisationnels ou économiques de l’exploitation tels que la définition de standards techniques, la coordination des horaires, l’homogénéisation des tarifs, etc.

Il convient de faire remarquer ici que l’un des apports de la distinction établie ci-dessus entre les différentes modalités de régulation issues de différents corpus de réglementation permet de distinguer les différents droits d‘accès au (et d’usage du) réseau en fonction de leur «robustesse». Nous faisons en effet l’hypothèse que la robustesse de ces différents droits varie selon que ceux-ci sont fondés dans les politiques publiques (droit public), dans les arrangements auto-organisés (CAO), dans les droits de propriété (code civil, code des obligations) ou simultanément dans plusieurs de ces corpus.

Finalement, le concept de RIR comporte une dernière plus-value dans l’étude fine qu’il permet de ce que nous proposons d’appeler l’étendue et la cohérence du régime (voir notamment Gerber et al. 2009 ; Knoepfel et al. 2007), concepts que nous proposons d’adapter ici au cas de la ressource réseau présente au sein des différents SIR.

Ainsi, par étendue relative du RISIR, on entend le nombre de fonctions de régulation

existantes (i.e. dépendant du type de RI libéralisé ou non) qui sont effectivement régulées par

le régime¹⁰, ainsi que l’intensité, respectivement le degré de précision de ces régulations. Ainsi, plus le RISIR définit de règles précises et contraignantes concernant l’ensemble des 8 fonctions de régulation, plus celui-ci peut être considéré comme étendu, le coefficient

10 Dans le cas des Régimes Institutionnels de Secteurs d’Industries de Réseaux (RISIR), l’étendue d’un tel régime est toujours relative, et non pas absolue, dans la mesure où le nombre effectif de fonctions de régulation varie en fonction du type de régime, respectivement de son degré de libéralisation.

d’étendue maximal étant de 1 (8 fonctions réglementées sur 8). L’étendue du RI diminue dans le cas où certaines fonctions de régulations ne sont pas réglementées par des dispositions du RI, la définition du coefficient d’étendue résultant dans ces cas de la proportion de fonctions régulées (4/8 = coefficient de 0,5).

La cohérence d’un régime institutionnel d’un SIR renvoie à la cohérence (ou au contraire à l’incohérence) de la définition des compétences de régulation attribuées aux différents acteurs au sein d’un SIR par les trois corpus de règles (PP, DP et CAO, cf. tableau 2 ci-dessus). Les critères permettant d’évaluer le degré de cohérence d’un RISIR sont les suivants: clarté de la définition des compétences de régulation, exclusivité de ces compétences (un seul acteur par fonction de régulation), absence de conflits d’intérêts (p. ex. situation de «juge et parti») entre régulateurs et régulés (p. ex. entre régulateur sectoriel et propriétaire), capacité effective des acteurs à réaliser les tâches de régulation dont ils ont la responsabilité (p. ex. caractère suffisant (ou non) des ressources à disposition). Plus les conditions ci-dessus sont réunies, plus le RI est réputé cohérent ; à l’inverse, la non réalisation de l’une ou de plusieurs de ces conditions contribue à l’affaiblissement de la cohérence du RI.

Sur la base de ces deux concepts d’étendue et de cohérence, il est possible de distinguer 4 types différents de RISIR (figure 4).