Il faut donc faire référence aux actes dictés en relation avec l’activité contractuelle de l’administration Il faut se référer aux actes administratifs

164 _{Quand on fait référence à l’action de nullité et de rétablissement du droit, il faut se référer}

à l’acción de lesividad qui est l’action exercée par l’État ou par ses entités publiques pour débattre de leurs propres décisions. Cette action peut avoir une double dimension. Si l’entité publique cherche la protection de la légalité, de l’ordre juridique, il faut appliquer les normes propres de l’action de simple nullité, mais si l’entité publique cherche la protection de l’ordre juridique et le rétablissement de son droit, l’action sera considérée comme une action de nullité et de rétablissement du droit. Dans ce cas, si l’affaire est susceptible de transaction le préalable de conciliation sera obligatoire.

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On répète, le Nouveau Code de procédure et contentieux administratif ne parle plus d’action de nullité et de rétablissement du droit mais il consacre dans son article 138, la prétention de nullité et de rétablissement du droit et la conciliation est possible.

166

J. SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Cuarta Edición, 2004, p. 200.

précontractuels et contractuels167, car la possibilité de concilier par rapport à ces actes rentre dans l’hypothèse de l’article 71 de la loi 446 de 1998, déjà mentionnée. Conformément à l’article 32 de la Loi 446 de 1998 qui a modifié l’article 87 du Code contentieux administratif, il existait deux types d’actes. D’une part, les actes administratifs dictés par l’administration en raison de son activité contractuelle avant la souscription et l’existence du contrat administratif168_{. D’autre} part, les actes administratifs dictés pendant l’exécution ou la liquidation du contrat mais dans tous les cas dictés en raison de l’activité contractuelle. L’action utilisée variait selon le type d’acte. Ainsi, face aux actes administratifs précontractuels et aux différends qui existaient, les actions administratives utilisées pour ester en

167

Ibid., 245 et s.s. Le régime juridique des actes administratifs précontractuels a varié dans le temps. Le Code contentieux administratif de 1941 c onsacrait un régime de droit privé pour toute affaire concernant un contrat administratif. Le Décret 528 de 1964 accorde compétence au juge administratif pour résoudre les conflits relatifs aux contrats administratifs mais rien n’est dit sur les actes administratifs précontractuels. Le Code contentieux de 1984 règle le sujet. Les conflits relatifs aux actes administratifs séparables, c'est -à-dire ceux qui sont dictés avant que le contrat administratif ne soit passé , sont de la compétence du juge administratif en utilisant les actions existantes pour discuter la légalité des actes administratifs. Mais pour ester en justice il fallait attendre la terminaison ou la liquidation du contrat, sauf l’acte d’adjudication qui pouvait être discuté dès qu’il était dicté . Pour discuter de la légalité des actes administratifs dictés pendant l’exécution du contrat administratif, le code disposait l’utilisation de l’action contractuelle. Le Décret 2304 de 1989 élimine la limitation temporaire pour discuter de la légalité d’un acte administratif séparable. La loi 80 de 1993 consacre deux nouvelles choses. D’une part, elle attribue la compétence au juge administratif pour instruire des différends qui découlent d’un contrat public. D’autre part, elle laisse de côté la différence faite entre actes administratifs séparables et actes contractuels. Tous sont considérés actes administratifs contractuels en conformité avec l’interprétation donnée de l’article 77. Ils seront discutés en utilisant l’action contractuelle . La Cour constitutionnelle colombienne confirme cette interprétation dans un arrêt du 17 avril 1996, M.P. : Eduardo Cifuentes Muñoz. Cependant, la même disposition normative apporte une exception. Ainsi, les différends concertant l’acte d’adjudication, l’acte qui déclare vacant l’appel d’offres d’une licitation ou la sélection d’un cocontractant par entente directe, seront de la compétence du juge administratif mais en utilisant l’action de nullité et de rétablissement du droit. Il faut préciser que même si tous les actes étaient considérés contractuels, ceux qui étaient dictés avant la passation du contrat public ne pouvaient être discutés en justice qu’une fois que le contrat public serait passé. L’article 32 de la Loi 446 de 1998 reprend la différence entre actes administratifs séparables et actes administratifs contractuels.

168 _{Parmi les actes administratifs précontractuels on signale : L’acte administratif qui adopte}

le cahier des charges et l’acte administratif qui ordonne l’ ouverture de la procédure de sélection. Ces deux actes sont considérés comme des actes administratifs de caractère général qui peuvent être contestés en utilisant la prétention de nullité. Par contre, l’acte qui déclare vacant l’appel d’offres et l’acte d’adjudication est considéré comme un acte administratif précontractuel de caractère particulier et concret qui peut être controversés en utilisant la prétention de nullité et de rétablissement du droit.

justice étaient l’action de nullité et l’action de nullité et de rétablissement du droit. Les deux actions avaient un délai de caducité spécial de 30 jours. Cependant, même avec un terme de caducité de 30 jours, si le contrat administratif était souscrit avant que ce délai n’expire, le plaidant ne pouvait pas ester en justice en utilisant ces actions. La seule possibilité de discuter l’acte précontractuel, dans ce cas, se fondait sur la nullité du contrat en utilisant l’action contractuelle169

.

Mais avec le Nouveau Code, la nécessité de différencier les actions disparaît car on ne parle plus d’actions mais de prétentions. En outre, l’article 141 du Nouveau code est très clair lorsqu’il signale expressément que les actes dictés avant la passation du contrat public, mais en raison de leur activité contractuelle, peuvent se discuter en utilisant la prétention de simple nullité ou de nullité et rétablissement du droit selon le cas. De plus, le délai de caducité n’est plus de 30 jours mais de 4 mois lorsqu’on utilise la prétention de nullité et de rétablissement du droit et il n’existe pas de délai de caducité si l’on invoque une prétention de simple nullité.170.

La conciliation sur les effets économiques, pour ces deux types d’actes (précontractuels et contractuels), est possible si l’on est en présence de l’un des cas de révocation des actes administratifs et que l’acte administratif est particulier171. Si on analyse les actes contractuels et leur origine on peut compter parmi ces actes, ceux qui trouvent leur origine dans l’exercice des prérogatives publiques dont ceux qui modifient, terminent et interprètent unilatéralement le contrat et l’acte qui déclare sa déchéance172

. Il existe donc des actes contractuels dictés en raison de prérogatives publiques mais aussi d’autres actes dictés par l’administration en raison de son activité contractuelle mais sans ces facultés, comme l’acte qui liquide un contrat. On parle d’actes administratifs définitifs, de décisions de l’administration qui s’imposent aux administrés, des expressions de la volonté des entités publiques ou des particuliers qui exercent des fonctions administratives, qui ont des effets juridiques face à un sujet de droit ou à un

169

Ancien Code contentieux administratif, Article 87.

170

Voir Loi 1437 du 18 de janvier 2011, articles 136 et 137.

171

Voir Infra n° 67, p. 84.

172

Ley 80 del 28 de octubre de 1993, Diario Oficial N°41094 del 28 de octubre de 1993, artículo 14.

groupe déterminé ou indéterminé de personnes, tous dictés avant ou après la passation d’un contrat public. Pour conclure, il existe des actes connus comme des actes préparatoires qui peuvent être dictés avant la souscription du contrat ou pendant son exécution ou sa liquidation et qui n’admettent pas la conciliation car ce sont des actes qui ne comportent pas de décision définitive et qui ne peuvent être discutés auprès du juge administratif et n’admettent pas la conciliation ou sa discussion en siège judiciaire173.

66. Il est nécessaire également de souligner que les actes administratifs avant