La décision de la Cour constitutionnelle et la position du Conseil d’État suscitent tout de même des questionnements En effet, il est difficile de trouver les

Expediente Número : 25.021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia del 10 de marzo de 2005, Expediente Número : 27.946 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia agosto 29 de 2007 , Expediente Número : 15.469.

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 2008, Expediente Número : 36644. Voir aussi, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia del 15 de octubre de 2008 , Expediente Número : 35.483 et Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2008, Expediente Número : 34.302.

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente Número : 11001-03-26-000-2009-00001-00(36252), M.P .: Mauricio Fajardo Gómez.

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En conformité avec cet article de la Loi 80 de 1993 les actes dictés en matière contractuelle qui comportent l’utilisation de prérogatives publiques de la part de l’administration sont : l’acte qui interprète unilatéralement le con trat, celui qui le modifie unilatéralement et celui qui met unilatéralement fin au contrat. Ainsi que l’acte qui déclare la déchéance du contrat.

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente Número: 11001-03-26-000-2009-00001-00(36252), M.P. : Mauricio Fajardo Gómez.

justifications juridiques qui distinguent les actes administratifs dictés en vertu des pouvoirs exceptionnels des autres actes dictés durant l’exécution du contrat mais qui ne découlent pas de ces pouvoirs. Tous sont des actes administratifs, des actes unilatéraux, il n’y a pas de différence entre eux mais en particulier, la légalité qui est mise en cause est la même. On est face au pouvoir de dicter des décisions unilatérales s’imposant par la seule volonté de leur auteur et par conséquent indépendamment du consentement de ceux qu’elles concernent. C’est un pouvoir remarquable de l’administration, c’est la première des prérogatives de la puissance publique. Cette prérogative lui permet d’imposer des obligations, de délivrer des autorisations, de conférer des droits sans nécessité d’un titre juridictionnel191. C’est ce qu’Hauriou a nommé le « privilège du préalable »192. Les actes administratifs sont des décisions unilatérales de l’administration s’imposant aux administrés. La position des Hautes Cours ont l’a considérée faible car tout acte administratif qui comporte une décision unilatérale est une manifestation des prérogatives de puissance publique. En outre, si le différend concerne la légalité d’un acte administratif, la légalité que l’on discute est toujours la même car sur la légalité on ne peut pas disposer, mais la décision de la Cour constitutionnelle et du Conseil d’État fait penser qu’il est possible de disposer de la légalité lorsque l’arbitre doit se prononcer par rapport à un acte administratif qui ne comporte pas l’exercice de facultés exceptionnelles. Finalement, la position de la Cour constitutionnelle et du Conseil d’État, toutes les deux prononcées avant l’existence de la Loi 1563 de 2012193, ont permis conclure, que les affaires qui sont susceptibles de conciliation ne permettaient pas nécessairement l’utilisation de l’arbitrage. Il n’y avait pas de concordance. Il est possible de concilier sur les effets économiques d’un acte administratif individuel, si cet acte peut être révoqué conformément à la normativité en vigueur. Ainsi, on peut concilier sur les effets économiques de l’acte administratif par lequel l’administration déclare la déchéance d’un contrat, mais un arbitre ne pouvait pas instruire cette affaire car c’était un acte dicté en vertu de prérogatives exceptionnelles de l’administration.

191

R.CHAPUS, Droit Administratif Général, Tome I, 15ème édition, Montchrestien, Paris : 2001, pp. 665 et ss.

192

Idem.

193

Ley 1563 del 12 de julio de 2012, « Por medio de la cual se expide el estatuto nacional e internacional y se dictan otras disposiciones”

En outre, ce traitement différencié mettait en évidence au moins deux choses. D’une part, que la limitation de transiger sur la légalité disparaissait dans les cas des arbitres, car un arbitre pouvait et peut se prononcer sur la légalité d’un acte administratif particulier dicté en vertu de l’activité contractuelle de l’administration s’il n’obéissait pas aux prérogatives publiques mais la conciliation a été admise par la loi que par rapport aux effets économiques de l’acte administratif particulier si cet acte est susceptible de révocation en vertu de l’article 93 du Nouveau Code et plus précisément s’il est contraire à la Constitution et la loi, en conformité avec la position du Conseil d’État. En conclusion, la conciliation a toujours porté sur les effets économiques de l’acte administratif particulier mais l’arbitrage a été relatif à l’intégrité de l’acte. D’autre part, la conciliation sur les effets économiques de l’acte administratif particulier à été et continue à être liée à la révocation des actes administratifs ; si celle-ci est possible, la conciliation sur les effets économiques est possible ; l’arbitrage a été possible en matière contractuelle en droit administratif uniquement si l’acte particulier qu’on discutait ne comportait pas l’utilisation d’une prérogative de puissance publique de l’administration. Dans le cas de l’arbitrage la légalité devenait une affaire susceptible de transaction. Cela n’est pas reconnu dans la conciliation, du moins par le législateur. Cependant, cette situation a changé avec la Loi 1563 de 2012 car cette loi dans son article première admet que les arbitres se prononcent sur les effets économiques des actes administratifs reliés avec un contrat publique et dictés en vertu de prérogatives exceptionnelles de l’administration et il ne s’exige pas que l’acte administratif puisse être révoqué comme dans une conciliation. Rien dit cette loi expressément par rapport aux autres actes administratifs reliés avec un contrat public mais qui ne comportent pas l’exercice de facultés exceptionnelles. Malgré cela, il faut conclure que c’était une matière considérait pour la Cour Constitutionnelle comme admettant la disposition et la transaction depuis l’année 2000 et les arbitres pourront continuer à se prononcer sur la légalité de ces actes administratifs car cette matière dans les cas des arbitres admet disposition et ils peuvent se prononcer sur la légalité et sur les effets économiques de ces actes

administratifs. En relation avec les autres actes par disposition normative les arbitres peuvent se prononcer que sur leurs effets économiques194.

74. En définitive, la légalité est concernée par la conciliation même si cela n’est