Première Partie
Contrats bancaires internationaux
et
règles de conflit de lois.
Première Partie.
Contrats bancaires internationaux et règles de conflit de lois.
56 – Le commerce de banque se développe par nature au‐delà des frontières. Les relations commerciales entre pays ont de tous temps appelé des règlements bancaires internationaux. Si les banques se limitent en principe à une sphère d’action territoriale, leur activité déborde pour certains financements, ou transferts, les frontières (64). Certes, il existe une parenté de techniques bancaires. Certains instruments de crédit (traites, billets à ordre, chèques) font partie d’une vaste unification législative, mais, il subsiste une profonde originalité des techniques bancaires de divers pays, malgré la standardisation de méthodes et la concentration croissante des banques qui tendent à assurer une certaine uniformisation pratique des lois de fond applicables. Les économies bancaires liées à des impératifs politiques divergent.
Plus grand encore est le particularisme du droit bancaire des divers Etats car le droit bancaire est arc‐bouté sur le droit commercial, notamment, le droit de la faillite et sur le droit des sûretés qui sont d’essence particulariste.
57– Les divergences entre les législations bancaires devraient, donc, engendrer de multiples conflits. Actuellement, les conflits ne parviennent guère au stade contentieux.
Le phénomène n’est pas propre à l’Algérie (65). Une raison en est que les relations juridiques se nouent, souvent, dans l’ordre international par l’intermédiaire de deux banques qui en cas de conflit se soumettent plus volontiers que des particuliers à un arbitrage. Le décloisement des activités bancaires ne manquera pas de susciter une recrudescence de ces conflits. Et ces conflits aboutissent eux peut‐être davantage devant la justice étatique. 58 – Il serait séduisant a priori de songer à rattacher les opérations de banque à une loi étatique : la loi du siège social de la banque (66). (64) – Jcl. Banque et Bourse, Fascicule n° 14, 1985, p. 212. (65) – V. dans le même sens en droit international privé Allemand, Colloque de droit international bancaire de Clermont‐Ferrand, 18‐30 Mars 1965, Annales de la Faculté de droit de Clermont‐Ferrand, 1965, Fasc. 1. (66) – Pillet, Traité de Dr. Int. Pr., Nouvelle Edition 1954, T 2, n° 498, Rep. Com. V° Banques, n° 283.
Cette solution simple aurait le premier mérite d’assurer l’égalité de traitement entre clients d’une banque. L’idée de contrat d’adhésion dont relève le contrat bancaire n’appelle‐ t‐elle pas l’interprétation uniforme de multiples conventions passées par un même établissement de crédit ? Cependant, la jurisprudence internationale n’a jamais isolé une véritable loi commune à toutes les variétés d’opérations de banque. L’activité bancaire est proteïforme, la diversité des situations juridiques entre une entreprise bancaire et sa clientèle implique l’intervention éventuelle de législations multiples. 59 – Il convient donc de rechercher les principes de solution du droit positif conduisant à déterminer la loi applicable aux contrats bancaires. On rappellera qu’il faut entendre par loi applicable non seulement la loi au sens strict mais également les règles juridiques d’origine jurisprudentielle et coutumière de l’Etat dont la loi a été désignée.
Cette solution de la Cour de Cassation (Arrêt du 26 Janvier 1953, R.C.D.P 1954. 767, note Y. L.) est tout à fait logique. En effet, on ne voit pas comment on pourrait dissocier les lois et les règlements d’un Etat de l’application qui en est faite par les juges de cet Etat. Par conséquent, la désignation de la loi applicable est bien la désignation d’un système juridique dans son ensemble et la détermination de ce dernier est un préalable nécessaire à toute recherche de solution dans une situation internationale.
60 – Ce principe reste vrai, même, dans le cas fréquent, en pratique, où les parties souhaitent trouver une solution amiable à un litige né. En effet, un négociateur recherchera, toujours, à connaître l’étendue de ses droits, avant d’en concéder une partie.
Les négociateurs ont, donc, toute latitude de désigner une loi applicable à leur contrat international de banque. En l’absence de toute désignation d’un “système juridique” complet de référence, ils ne peuvent prévoir quelles solutions seront données à leurs litiges par le juge ou par l’arbitre. Mais, cette loi désignée pour régir leur contrat s’applique‐t‐elle à tous les éléments de ce contrat ? (étant entendu que ce dernier se situe au carrefour des règles où sont impliquées une diversité de dispositions juridiques : régimes matrimoniaux, incapacité, droit de la faillite, droit des sociétés, droit des successions).
La réponse à cette question sera donnée au Titre I, ci‐après intitulé : « Détermination et domaine de la loi applicable aux contrats bancaires selon les principes classiques du droit international privé » et qui sera suivi du Titre II intitulé : « L’application de la Convention de Rome du 19 Juin 1980 aux contrats bancaires en général ». Titre I Détermination et domaine de la loi applicable aux contrats bancaires internationaux selon les principes classiques du droit international privé.
L’application à une matière quelconque de la technique des conflits de lois appelle l’étude d’un double problème. Il faut, en effet, procéder à la détermination de la loi applicable, puis en préciser le domaine. Les conflits de lois en matière bancaire n’échappent pas à cette règle générale ; C’est sur la base de cette distinction : détermination de la loi applicable aux contrats bancaires (Sous/Titre I) et domaine de la loi du contrat bancaire (Sous/Titre II) que seront réparties les différentes rubriques les concernant.
Sous/Titre I
Détermination de la loi applicable aux contrats bancaires internationaux.
61 – Généralités. L’expression recouvre l’ensemble des opérations de banques qui se réalisent par un contrat. Elle désigne donc les opérations les plus diverses : comptes bancaires, ouvertures de crédits, crédits d’escompte, crédits par signature, services bancaires etc…
Mais toutes ces opérations, qu’elles soient simples ou compliquées, qu’elles mettent en cause deux ou plusieurs personnes, sont caractérisées par l’intervention de la banque qui leur donne, en droit international, alors qu’il faut dégager la loi qui leur est applicable, une unité fondamentale. De telle sorte qu’il est possible d’étudier ensemble toutes les conventions de banque (67), si grande qu’en soit la variété (68), pour dégager les principes
(67) – On rappellera que selon l’Article 54 (du code civil Algérien) : « Le contrat est une “convention” par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
généraux qui leur sont applicables au regard du droit international privé, avant d’en rechercher les caractères spécifiques.
62 – Inadaptation des techniques juridiques – Il est évident que l’activité des banques franchit les frontières, qu’elle tend sans cesse davantage à les ignorer ou à les surmonter, et que c’est là l’un des domaines de l’activité commerciale où la tendance à l’internationalisation est la plus ancienne et la plus forte. Mais c’est aussi l’un des domaines où le droit international classique, et notamment la méthode conflictuelle, apparaît le moins approprié. La rareté du contentieux bancaire, en droit international, atteste cette inadaptation des techniques juridiques traditionnelles. La doctrine en a recherché les raisons. Elle a observé que les relations juridiques se nouaient le plus souvent dans l’ordre international par l’intermédiaire de deux banques (69) de telle manière que l’activité directe des banques est largement territoriale, les relations internationales étant surtout des relations entre banques ; or les banques sont, fréquemment, soumises à des usages communs, leurs relations internationales minutieusement réglées, et leurs litiges, s’il en subsiste, sont plus volontiers résolus en effet par la voie de l’arbitrage que par les tribunaux étatiques. On a, également, invoqué l’importance prise, dans de nombreux pays, par le contrôle des changes qui, multipliant les contraintes, tend à réduire les conflits.
Mais la meilleure raison commune au droit interne et au droit international tient sans doute au perfectionnement croissant des techniques bancaires. L’organisation des services rendus par les banques, sa rigueur, sa précision, ne cesse de réduire la marge d’incertitude, d’erreur, ou d’insatisfaction où peut s’introduire le contentieux.
A cela s’ajoutent sans doute les effets de la concentration bancaire, qui sont notamment, sur le plan matériel, la meilleure qualité du service rendu, et sur le plan psychologique, la soumission croissante du client à la volonté du banquier. Quoi qu’il en soit, il est bien vrai que les conflits qui subsistent échappent au contentieux, et par suite à l’observation du juriste (70).
(69) – Loussouarn et Bredin, « Droit du commerce international », 1963, p. 729 et s.
(70) – Voir dans le même sens en droit allemand : Kegel, « Les obligations bancaires en droit international privé allemand », Colloque de droit international bancaire de Clermont‐Ferrand, 1965.
On peut se demander si la libération des mouvements de capitaux, par la suppression périodique du contrôle des changes, le décloisonnement des activités bancaires, notamment dans le cadre de la Communauté Economique Européenne, ne susciteront pas une recrudescence des conflits connus des juridictions étatiques (71). Mais force est de constater qu’aujourd’hui le droit des contrats bancaires est, pour l’essentiel, une construction de doctrine. Par conséquent, le régime international des contrats bancaires nous conduit à l’étude des principes généraux de solutions de conflits de lois en matière bancaire au Chapitre I, et du rattachement des principaux contrats bancaires au Chapitre II. Chapitre I Les principes généraux de solutions de conflit de lois en matière bancaire.
63 – La mise en œuvre des principes de rattachement des opérations bancaires ne différant pas de ceux applicables aux autres contrats conduit souvent à la désignation de la loi de la banque dont le rôle est primordial.
En effet, chaque fois qu’intervient, dans une opération bancaire, un élément d’extranéité (72) se pose théoriquement le problème de la loi applicable. L’ensemble de la doctrine affirme la compétence de principe de la loi de la banque, plus précisément de la “loi en vigueur au lieu où elle est établie” (73). Mais le fondement de cette compétence n’apparaît pas toujours avec précision.
(71) – Stoufflet : Communication au Comité français du droit international privé, 1966, « Les conflits de lois en matière de crédits bancaires » ; Gavalda, « Banque et établissement financier », dans Rép. Dr. Int., I, p. 1003.
(72) – La Cour de Cassation statuant sur la licéité de la clause compromissoire, a paru tenir pour international un contrat mettant en jeu les intérêts de commerce international (Cass. Civ. 10 Février 1930 et 7 Janvier 1931.S, 33‐141, note Niboyet) définition trop imprécise et sans doute trop étroite. Il apparaît bien que doit être tenu pour international, en ce qu’il permet l’application de la loi choisie par les parties, un contrat qui a des liens avec plusieurs systèmes juridiques ; En ce sens, Batiffol, Traité, 4° Edition, 1980, n° 575, p. 628, ou ce qui revient au même, un contrat dont tous les points de rattachement ne se situent pas dans le même système juridique. Cette définition ne peut prétendre résoudre toutes les difficultés. (73) – Stoufflet, « Banque et opérations de banque », dans J.Cl. Dr. Int., Fasc 566B. « L’ouverture de crédit
bancaire en droit international privé », Clunet 1966, p. 511. « Les conflits de lois en matière d’opérations de banque, rapport aux journées d’études de droit bancaire », Annales de la Faculté de Droit de Clermont‐ Ferrand, Fasc. 2, p. 206 et s. Communication précitée au Comité Français de droit international privé, Batiffol, Les conflits de lois en matière de contrats, 1983, n° 115 et s., p. 102 et s. ; Arminjon, Précis de droit international privé commercial, 1938, n° 218 et s., p. 398 et s. ; Gavalda, « Banque et établissement financier » dans Rep. Dr. Int., n° 21 et s.
Section I
La loi de la banque, loi du contrat.
64 – On peut d’abord affirmer la compétence de la loi de la banque, en tant que loi du contrat. Celle‐ci intervient alors comme loi d’autonomie, par application des solutions générales de conflits de lois en matière contractuelle (74). La loi de la banque recevra ainsi compétence chaque fois qu’elle a fait l’objet d’une désignation expresse (75).
Encore faut‐il, par application des principes généraux, que les parties n’aient pas désigné une loi sans rapport avec la localisation effective du contrat, et que l’ordre public international ne s’oppose pas à l’application de la loi ainsi désignée.
Mais le choix de la loi de la banque peut encore découler implicitement de l’adhésion aux « conditions générales » de banque (76). Dans certains pays, les associations professionnelles de banques ont élaboré des conditions générales destinées à régler tous leurs rapports avec leur clientèle, et soumettant ces rapports à leur droit national (77). Passant contrat avec la banque, le client peut alors être tenu pour avoir implicitement désigné la loi prévue aux conditions générales (78).
Mais la pratique bancaire exclut le plus souvent toute désignation expresse, et même une désignation implicite. La compétence de la loi de la banque doit alors résulter des indices généraux de localisation : or ils se rejoignent, le plus souvent, pour l’affirmer.
(74) – Pour un exemple de référence expresse à la loi de l’Etat de New‐York dans un contrat passé à New‐York avec la succursale d’une banque Française : Trib. Com. Seine, 26 Juin 1964, Revue Banque, 1964.624, obs. Marin. (75) – Trib. Gr. Inst. Seine, 9 Juillet 1963, Jcp. 1963.II.13434. Le tribunal de la Seine a refusé de se tenir pour lié par un rattachement exprès à la loi française, en tant que loi de la banque, en une espèce où la banque française n’avait joué qu’un rôle d’intermédiaire. (76) – Comp. Paris 29 Mars 1938, Clunet, 1938.1017. Obs. Tager. (77) – Ex : les conditions générales de la Banque de l’Association Néerlandaise des banquiers, en date du 16 Juin 1964, Gavalda, opcit, n° 26.
(78) – La doctrine a pu parvenir à un résultat analogue par le recours à la notion de contrat d’adhésion. Le client « doit s’attendre à voir appliquer la loi du siège de la banque », Cf. Les références de jurisprudence allemande données par M. Batiffol, dans Les conflits de lois en matière de contrats, n° 117, p. 103 et s.
La loi de la banque est, en effet, généralement la loi du lieu d’exécution, dont on sait l’importance primordiale en matière contractuelle. Ainsi que l’observe Stoufflet (79), dans un contrat bancaire c’est bien la prestation de la banque qui apparaît comme la plus caractéristique. Or, le plus souvent, sinon toujours, la prestation de la banque est accomplie dans le pays où est située la banque, les banques ne réalisent pas directement d’opérations à l’étranger. De la même manière, le lieu de conclusion du contrat se situe, généralement, là où la banque est établie (80) et le lieu de conclusion n’est pas alors accidentel, donc dépourvu de signification : il traduit l’importance du rôle de la banque dans le rapport contractuel.
Mais la compétence de la loi de la banque, en tant que loi d’autonomie, résulte encore de tous les indices qui laissent à penser que la convention bancaire ne peut être que localisée au siège de la banque, parce que c’est la solution normale, pratique, habituelle. C’est au siège de la banque qu’est tenue la comptabilité ; là sont rassemblées les preuves. Chaque opération de banque est soumise aux pratiques de la banque. Si le droit national bancaire est insuffisant, ce sont bien les usages‐locaux qui le complètent. En outre, ainsi que l’observe Gavalda, l’opération s’insère pour la banque dans une série de contrats analogues quotidiennement passés par elle, soumis à la même loi et aux mêmes usages. La marche de l’entreprise bancaire implique l’uniformité de ses opérations, par suite leur soumission à une loi unique (81).
65 – Aussi les parties, par une convention expresse, peuvent se placer sous l’empire d’une autre loi, sauf à tenir compte des lois de police en vigueur au lieu où le contrat doit s’exécuter et le cas échéant au lieu où la banque est établie.
Cependant, le choix d’une loi autre que la loi de la banque ne se conçoit que pour les euro‐crédits qui sont des opérations bancaires de crédit international exceptionnelles à taux variable, dans lesquelles les banques répercutent à l’emprunteur leur coût de refinancement à court terme sur le marché des euro‐devises et acceptent dans une certaine (79) – Banque et opérations de banque, dans Jcl. Dr. Int. Fasc 566B, n° 5. (80) – On observera cependant que le lieu de conclusion de la convention de banque peut, dans la pratique, être situé ailleurs. (81) – Stoufflet, J.C. Dr. Int. opcit, n° 4, M. Vasseur et Marin se prononcent également pour la compétence de principe de la loi de la banque.
mesure de prendre un risque au niveau de la disponibilité future des fonds qu’elles empruntent (82).
En effet, les conventions d’euro‐crédits sont régies soit par le droit de l’Etat de New‐ York, ou le droit anglais plus conforme aux usages internationaux, soit par le droit français lorsque les chefs de file ou les emprunteurs, sont français, mais en raison surtout du caractère évolué de ces trois droits en matière de contrats commerciaux internationaux et du fait que ces droits sont connus par la plupart des banques qui font partie d’un syndicat international.
Au surplus, le droit anglais n’exige pas pour sa désignation qu’une convention d’euro‐ crédits ait un élément de rattachement avec l’Angleterre ; de même la jurisprudence française plus libérale (83) a admis que dans un contrat international les parties sont libres de choisir la loi applicable à celui‐ci sans autres réserves que celles pouvant résulter de l’ordre public. Par contre le droit de l’Etat de New York exige pour son élection un rattachement raisonnable entre la convention d’euro‐crédits et l’Etat de New York, notamment, la mise à disposition et le remboursement des fonds à New York (84).
Quant au droit Algérien l’Article 18 du Code Civil exige que la loi d’autonomie ait une relation réelle avec les contractants ou le contrat.
66 – En l’absence même de convention et pour tenir compte de leur finalité particulière, il y a lieu de soustraire certaines opérations de la compétence de la loi de la banque. Ainsi, le cautionnement bancaire est normalement soumis au moins pour ce qui concerne les rapports entre le banquier‐caution et le créancier à la loi de l’obligation garantie, loi qui fixe l’étendue et la durée de la garantie, les conditions de sa mise en œuvre et de son extinction (85).
(82) – Jean Luc Herrenschmidt, « La présentation des euro‐crédits » in euro‐crédits par Fouchard, Blaise et Khan, 1981, p. 498.
(83) – A. American Trading Co. Cass. Civ. 5 Décembre 1910.S, 1911‐I‐129, note Lyon –Caen, Clunet 1912.1156 et RCDI 1911, p. 395 : « La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets est celle que les parties ont adoptée ».
(84) – Camille Jauffret & Claude Kelly, « La protection contractuelle in euro‐crédits », par Fouchard, Kahn et Blaise, 1981, p. 593.
67 – L’engagement de caution est en droit commun une obligation accessoire présumée soumise à la loi du contrat principal (86), il n’y a aucune raison déterminante de soustraire le cautionnement bancaire à cette règle générale (87).
68 – Les acceptations d’effets qui sont données par le banquier, en application de la convention générale dite d’ouverture de crédit d’acceptation par laquelle le banquier promet ses acceptations ne peuvent être régies que par la loi cambiaire (88).
Enfin, l’escompte se réalisant par l’endossement translatif d’un effet, le transfert de l’effet, la garantie cambiaire, les recours sont soumis alors à la loi compétente en matière d’effets de commerce.
69 – De fait, l’attraction de la loi de la banque n’est pas irrésistible.
La loi d’autonomie c’est‐à‐dire la loi interne désignée de manière expresse ou pas prédomine dans les crédits financiers internationaux. La loi de la banque est éliminée ou son rôle est atténué dans les opérations de crédit par signature. Section II La loi de la banque, loi nécessaire. 70 – Ces arguments, dont la force ne peut être négligée, signalent moins des indices