138 – L’étude dans l’ordre chronologique des conditions générales de validité des actes juridiques présente l’avantage non accidentel de convenir à une détermination claire des différentes lois applicables (191). Alors qu’une étude systématique de leur application aux contrats bancaires (192) serait décevante quoique la théorie du consentement n’ait jamais suscité en la matière de difficulté, l’objet généralement monétaire, la cause elle‐ même, n’aient rien qui soit de nature à retenir l’attention : mais, c’est en s’attachant à “l’élaboration concrète de l’opération” que l’on décèle les aspects les plus originaux des contrats bancaires (193).
Paragraphe I
Le consentement des parties.
139 – 1 – Le principe de la liberté contractuelle veut que chacun puisse choisir librement son cocontractant (194). En matière bancaire ce principe n’est pas toujours respecté dans son intégralité, il importe de mesurer les atteintes éventuelles au libre choix de la banque [représentée dans ses relations avec les tiers par ses dirigeants exerçant les pouvoirs légaux et exprimant sa volonté de personne morale (Article 50 Alinéa 2, 4°) du Code Civil Algérien) : l’importance du nombre d’opérations conclues, la taille des banques, expliquent que par le jeu de mandats, des délégations de pouvoirs soient consenties au profit de salariés pour effectuer des opérations limitées avec la clientèle]. (191) – Batiffol, Contrats, opcit, p. 174. (192) – Stoufflet, opcit, p. 640. (193) – Ibid, Stoufflet, p. 654. (194) – Jcl. Banque et Bourse, V° Contrats, n° 425.
La décision de contracter ou non des banques reste guidée par l’appréciation du risque encouru. Devant un client indésirable, la banque sera tentée de refuser ses services. On peut, en effet, craindre qu’un client sans scrupule, abuse des possibilités offertes par la banque pour accomplir des opérations préjudiciables à l’établissement qui a ouvert le compte. Toutefois, on peut objecter que reconnaître ce droit au refus des banquiers d’ouvrir un compte risque de contrarier certaines obligations du client potentiel, il ne faut pas perdre de vue que bien souvent l’ouverture d’un compte est soit imposée par la loi (notamment, aux commerçants et sociétés nationales en Algérie) soit nécessitée par les circonstances actuelles : quel salarié peut‐il, par exemple, vivre sans être titulaire d’un compte en banque ? La problématique du refus de contracter du banquier doit être étendue au refus du crédit et à celui d’autres prestations.
Mais si l’hésitation est permise quant à la légitimité du refus en matière d’ouverture de compte, il ne saurait y avoir de doute pour les crédits que le banquier est, toujours, libre de refuser sans avoir à justifier son défaut de confiance.
Certes les contrats bancaires sont un peu en retrait par rapport au droit commun puisqu’on constate une tendance à reconnaître au banquier une faculté de refus dont ne bénéficient pas les autres commerçants, mais il serait excessif d’affirmer qu’il n’y a jamais place dans ces contrats pour la discussion et la négociation [il est possible de tenir compte des convenances du client qui commandent le choix de la formule de crédit, du montant, de la durée du concours bancaire] et de nier l’élément déterminant qu’est la volonté exprimée et saine des parties. D’ailleurs, il n’y a de contrat que voulu et le Code Civil Algérien fait une large place à la “volonté déclarée”.
C’est ainsi qu’aux termes de l’Article 59 le contrat se forme dès que les parties ont échangé leur volonté concordante. La déclaration de leur volonté peut se faire verbalement, par écrit, ou par les signes généralement en usage ou encore par une conduite telle qu’elle ne laisse aucun doute sur la véritable intention de son auteur (Article 60).
L’Article 64 incorpore la théorie musulmane “du madjlis ‐ aqd” concernant la séance contractuelle : c’est‐à‐dire tout le temps que dure la rencontre des deux contractants aux fins de conclure le contrat (195).
Il dispose encore que : « Si, en séance contractuelle, une offre est faite à une personne présente, sans fixation de délai pour l’acceptation, l’auteur de l’offre est délié si l’acceptation n’a pas lieu immédiatement, il en est de même si l’offre est faite de personne à personne au moyen du téléphone ou de tout autre moyen similaire.
Toutefois, le contrat est conclu, même si l’acceptation n’est pas immédiate, lorsque, dans l’intervalle entre l’offre et l’acceptation, rien n’indique que l’auteur de l’offre l’ait rétractée, pourvu que la déclaration de l’acceptation ait lieu avant que la séance contractuelle ne prenne fin ».
L’Article 65 prévoit la possibilité d’un accord sur les points essentiels du contrat qui faute d’accord des parties sur les détails, sera complété par le tribunal conformément à la nature de l’affaire, aux prescriptions, à la loi, à l’usage et à l’équité.
L’Article 70 énonce que : « l’acceptation dans un contrat d’adhésion résulte de l’adhésion d’une partie à un projet réglementaire que l’autre établit sans en permettre la discussion ».
Enfin, la formation en cas de contrat par correspondance se fait suivant le système de la réception.
140 – 2 – Mais ce n’est qu’une fois constatés sans équivoque que les consentements des parties posent la question de rattachement de leur échange.
L’Article 8 – P 1 de la Convention de Rome du 19 Juin 1980 (Titre II) qui couvre les contrats bancaires dispose : « L’existence et la validité du contrat ou d’une disposition de celui‐ci sont soumises à la loi qui est applicable en vertu de la présente convention si le contrat ou la disposition sont valables ».
(195) – Jcl. Banques et établissements financiers, Fascicule 520, note Prieur.
Par conséquent, si la loi du contrat régit valablement les conditions d’existence et de sincérité du consentement, l’échange des consentements qui constitue l’élément efficient de la formation du contrat, lui est soumis (étant rappelé que selon l’Article 59 du code civil Algérien (C) le contrat se forme dès que les parties ont échangé leurs volontés concordantes sans préjudice des dispositions légales).
La solution ne fait guère de difficultés en jurisprudence (B), par contre, en doctrine, il y a controverses (A) et certains avis considèrent que « le consentement ne doit pas être soumis à la loi du contrat, mais à la loi personnelle où à la loi du lieu où il est intervenu » pour la raison que la loi personnelle vise la protection de la personne et donc les conditions de son consentement ; Mais d’autres font remarquer que les conditions du consentement ne visent pas la personne en tant que telle, mais tendent à obtenir des contrats corrects. A Controverses doctrinales.
141 – 1 – « Le consentement est soumis à la loi personnelle », c’est l’opinion de certains auteurs qui ne reconnaissent pas l’application d’une loi unique à l’intégralité du contrat, soutiennent que la loi du contrat ne saurait gouverner les règles qui en droit interne ont un caractère impératif ou prohibitif et distinguent pour ces matières suivant les divers rapports d’obligations et les diverses sortes de règles légales (196).
Reprenant à propos du consentement l’argument du cercle vicieux formulé contre la théorie générale de l’autonomie de la volonté, d’autres auteurs considèrent que la loi du contrat s’applique au consentement car les parties sont présumées avoir voulu soumettre leur contrat et spécialement les conditions de formation du contrat à une loi déterminée.
Mais comment la loi ainsi désignée peut‐elle permettre d’apprécier si le consentement a été, régulièrement, émis alors que dans l’hypothèse où le consentement n’est pas véritable et libre, la désignation de la loi applicable se trouve elle‐même mise en question ?
(196) – Chehata, « Théorie de l’obligation en droit musulman », Sirey, 1969, p. 118.
Lorsque le contrat est annulé en raison d’un vice du consentement, le choix de la loi applicable se trouve anéanti par l’anéantissement du contrat lui‐même, on aboutit ainsi à faire annuler le contrat par une application d’une loi qui n’a plus, désormais, par le fait même de cette annulation aucun support juridique écartant ainsi l’application de la loi du contrat, les partisans de la loi personnelle recherchent le but social des dispositions légales concernant le consentement et analysent ces dispositions en des règles de protection de la personne contre les insuffisances ou les défaillances de sa volonté.
Ces règles de tutelle individuelle ont le même caractère que celles qui assurent la protection des incapables. Elles assurent la protection de la personne contre elle‐même, et la loi nationale qui assure la protection de ses nationaux est la plus naturellement qualifiée pour décider de protéger le consentement de l’individu. Cette opinion n’est admise par certains auteurs qu’en ce qui concerne les vices du consentement. L’échange des consentements met en jeu la protection des intérêts généraux de la société et à ce titre doit obéir à la loi locale : “la lex‐loci contractus” (197). 142 – A propos de l’argument du cercle vicieux, une certaine opinion a été émise. La valeur juridique de la loi désignée par les parties ne réside pas à proprement parler dans leur volonté mais dans la règle légale de conflit fournie par la “lex fori” comme pour tout autre règle de conflit de lois, si la loi désignée par les parties régit le contrat et spécialement ses éléments de formation c’est parce que le système de conflits de lois d’un pays soumet le contrat aux exigences de la loi du contrat. La désignation de la loi par les parties n’a de valeur que parce que le système des conflits l’admet. Dès lors, on peut admettre que le législateur renvoie pour apprécier la valeur du consentement à la loi à laquelle les parties se sont référées ou ont cru se référer. Batiffol considère : « Qu’il est rationnel de se référer à la loi du pays où les parties ont voulu localiser leur contrat dès lors qu’il est établi que ces parties ont voulu faire une affaire ressortissant à tel ou tel système juridique (198). (197) – Jcl., DIP, V° Dayant, Fasc. 552 A à 552 F. (198) – Crémieu, « Traité élémentaire », DIP, 1956, p. 164.
Pour Lerebours – Pigeonnière (199) : « L’obligation tirée du cercle vicieux provient d’un abus de l’analyse et tend à dissocier l’accessoire du principal », il faut examiner les choses de plus haut dans le droit commun comparé, une personne capable est libre de s’obliger selon son vouloir pourvu que sa volonté soit morale, légale, sociale, et dans toutes les législations la réglementation de l’acte juridique garantit l’application de ces exigences.
143 – Les titres de la loi personnelle à régir le consentement sont au surplus très discutables. Il est vrai que les règles relatives au consentement ont un caractère de protection individuelle, mais ce caractère n’est pas l’objet essentiel de la réglementation légale.
Il ne s’agit pas de protéger l’individu en tant qu’individu à raison des faiblesses et des insuffisances qui s’attachent à sa personne comme en matière de capacité, mais de faire respecter une certaine conception de la loyauté contractuelle. L’individu est protégé non pas en tant que tel mais en raison des circonstances particulières qui à propos d’un contrat ont entouré l’expression de son consentement.
La règle de conflit doit donc être déterminée en fonction de ce but social : sécurité des transactions et loyauté dans les contrats.
Il est évident que la loi personnelle n’a aucun titre particulier à intervenir dans les questions de cette nature (200). D’ailleurs, l’idée de protection de la personne ne postule pas nécessairement l’application de la loi personnelle. La raison d’être du statut personnel n’est pas la protection de l’individu. Ce qui est essentiellement à la base du statut personnel, c’est la notion de continuité du statut qui doit régir la personne pour des matières déterminées (201). Enfin, l’application de la loi personnelle serait difficile si à propos de certains vices du consentement tels le dol ou la violence, la loi personnelle était envisagée du point de vue de l’une ou de l’autre des parties. (199) – Batiffol, opcit, p. 386. (200) – Batiffol, Contrats, Dalloz 1938 – II – 33. (201) – Batiffol, opcit, n° 382.
Le dol comme la violence suppose chez l’un des contractants un vice du consentement. Devra‐t‐on appliquer au contrat la loi nationale de la partie dont le consentement a ainsi été vicié ou devra‐t‐on appliquer celle de la partie dont les actes ont été à l’origine du vice allégué ? (202).
144 – 2 – « Le consentement est soumis à la loi du lieu de conclusion » est la solution avancée par certains anciens auteurs, notamment Rolin (203). Brocher qui a, d’ailleurs, déclaré : « Qu’il est naturel de se représenter les contrats comme se formant sous la protection de la loi du lieu de leur conclusion » (204).
Cette conception a été développée par Arminjon (205) qui a avancé : « Qu’une loi choisie par les parties ne peut être admise que si le contrat qui exprime ce choix est valable et que la seule solution rationnelle est la loi du pays où vraisemblablement le consentement est intervenu. Les dispositions légales du système juridique dans le ressort duquel les volontés ont concouru sont vraisemblablement les mieux adaptées à l’état du milieu social pour lequel elles ont été édictées, en considération de son organisation économique, de ses habitudes, de ses usages et des ses mœurs ».
145 – Cette doctrine se heurte, essentiellement, aux critiques auxquelles donne lieu toute construction qui tendrait à dissocier chacun des éléments du contrat pour le soumettre à une loi particulière et aboutirait ainsi à un dépeçage du contrat.
« Le contrat est une unité juridique » et doit être soumis à une seule loi. L’échange des consentements est un élément de formation des contrats, il appartient à la loi du contrat de décider dans quelles conditions le consentement doit intervenir, de fixer le caractère qu’il doit présenter pour faire naître le rapport obligatoire, les sanctions de ses vices ». C’est, d’ailleurs, la solution qui paraît dominer chez les auteurs modernes (206), notamment, en matière de banque. (202) – Batiffol, opcit, n° 395. (203) – Niboyet, DIP, Tome V, 1938, n° 1406. (204) – Pillet, « Domaine de la loi du contrat », R. DIP, 1894, p. 203. (205) – Pillet, opcit, p. 235. (206) – Arminjon, « Principes de DIP », 1935, T. II, n° 96.
B
La jurisprudence.
146 – Quelques décisions seulement, ayant concerné les vices du consentement ou visé le consentement sont retrouvées, notamment, le jugement du Tribunal Civil de la Seine du 18 Janvier 1902 – Gaz. Pal. 1902 – 1 – 326, qui a soumis à la loi du contrat, un vice du consentement : “La misreprésentation” du droit Anglais et l’Arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 09/02/1932, D. 1931 – 2 – 33, note Lerebours‐Pigeonnière, qui a déclaré que la « forme des actes est comme la validité du consentement des parties, régie par la loi du lieu où les actes sont passés et le contrat de vente d’immeuble est conclu et qui a été interprété par la doctrine en faveur de la soumission des vices du consentement à la loi du contrat (207).
Aussi la doctrine a considéré que la formule générale de l’Arrêt de principe du 05/12/1910, Sirey 1911 : « La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions est celle que les parties ont adoptée » commandait, clairement, l’application de la loi du contrat au consentement.
Elle a, également, invoqué deux arrêts intervenus à propos de l’incapacité et ayant levé toute équivoque : notamment, l’Arrêt de la Chambre des Requêtes du 26/12/1934, Clunet – 1936 – 166, qui a déclaré que : « l’imbécillité et la démence constituaient des cas d’incapacité naturelle et non pas des vices du consentement, que la question de savoir si Bettahar Hadj Larbi avait pu contracter valablement cinq jours avant son décès alors qu’il avait perdu, d’après les constatations du jugement allégué, le contrôle de ses actes, a conduit le juge du fond à retenir à bon droit les règles du droit musulman formant le statut personnel [étant sous‐entendu que les vices du consentement ne sont pas soumis comme les incapacités à la loi personnelle, mais comme le consentement à la loi du contrat] et l’Arrêt de la Chambre Civile du 25 Juin 1957, Rev. Crit. Dr. Int. 1957 – 180, note Batiffol qui a déclaré que l’insanité d’esprit et la démence constituaient des cas d’incapacité naturelle soumis à la loi personnelle et non à la loi régissant les actes juridiques incriminés comme les vices du consentement [étant sous‐entendu que les vices du consentement sont soumis à la loi du contrat].
Ainsi est mise fin à toute controverse et la loi du contrat gouvernera tout ce qui aura trait au consentement, notamment, sa détermination, l’échange des consentements. Elle fixera aussi la valeur respective qu’il conviendra d’attacher à la volonté interne, à la déclaration de volonté, au silence des parties.
D’elle, aussi, relèveront les questions de l’effet de l’offre ou pollicitation, du moment et du lieu de formation du contrat par correspondance [quoique la détermination du moment et du lieu de formation du contrat par correspondance ou par téléphone ait été considérée par une décision : Cass. Civ. 23/12/1902 – S – 1904 – 1 – 244, comme une question de qualification régie à ce titre par la “lex‐fori”].
C’est enfin à elle qu’il appartiendra de définir les vices du consentement, de poser les conditions auxquelles ils seront soumis, de déterminer les effets et les sanctions qu’ils entraîneront.
C
Le droit positif Algérien.
147 – Le législateur Algérien solutionne le problème du rattachement du consentement par le Code Civil. L’Article 59 de ce Code qui dispose : « Le contrat se forme dès que les parties ont échangé leurs volontés concordantes sans préjudice des dispositions légales » est inclus au Paragraphe I intitulé : “du consentement”, de la Section II intitulée : “formation du contrat” et ne peut être interprété que comme visant l’échange des consentements des parties capables (Paragraphe II) de contracter, or selon l’Article 18 du même code la formation du contrat est soumise soit à la loi du lieu de conclusion, soit à la loi du contrat, soit à la loi du domicile commun, soit à la loi de la nationalité commune des parties.
Par conséquent, de la loi contractuelle relèveront : l’échange des consentements des parties, l’appréciation de la validité du consentement, l’appréciation des vices du consentement [qu’il faut distinguer des incapacités naturelles soumises à la loi personnelle,
car en droit Algérien comme en droit Français, il existe un système d’interdiction qui s’applique aux individus en état du démence] notamment, l’erreur (Articles 81 à 85 du Code Civil), le dol (Articles 86 – 87), la violence (Article 88), la lésion (Article 90) [étant rappelé qu’une difficulté particulière a pu naître à propos de la lésion. Dans la conception subjective on considère que la lésion procède de l’erreur ou de la contrainte et on la range parmi les vices du consentement, mais de plus en plus on considère qu’il s’agit d’un déséquilibre objectif des prestations et on la rattache alors qu’il s’agit de contrats portant sur les biens à la loi du lieu de leur situation]. En droit Algérien, la lésion est reçue à deux titres : au titre de l’objet lorsque dans une vente d’immeuble la lésion a été de plus d’un cinquième. L’Article 358 du Code Civil n’ouvre au vendeur qu’une simple action en supplément du prix : s’agissant d’un simple déséquilibre objectif des prestations (208). Mais de façon générale, pour tous les contrats, l’Article 90 du Code Civil prévoit qu’il y a lésion lorsque les obligations de l’un des contractants sont hors de toute proportion avec l’avantage qu’il retire du contrat ou avec les obligations de l’autre contractant et s’il est établi que la partie lésée n’a conclu le contrat que par suite de l’exploitation par l’autre partie de sa légèreté notoire ou d’une passion effrénée (209). La lésion est donc fondée ici autant sur le déséquilibre des prestations que sur l’état de la personne même. L’action est alors une action en nullité sauf si l’acheteur offre de verser