78. Le Dodd-Frank Wall Steet Reform and Consumer Protection Act, aussi appelé
« Dodd-Frank Act », a pour objectif de « promouvoir la stabilité financière des États- Unis par l’amélioration de la responsabilité et de la transparence dans le système financier, de mettre un terme aux “too big to fail”, de protéger les contribuables américains en arrêtant les aides aux banques en difficulté, de protéger les consommateurs des pratiques abusives des services financiers et autres fonctions annexes »284. Entré en vigueur le 21 juillet 2010, il modifie, dans la section 619, les
dispositions du Bank Holding Company Act de 1956285. À l’origine, la loi devait être
appliquée par les banques à compter du 21 juillet 2012, mais son entrée en vigueur a été reportée à juillet 2014, laissant un large délai de quatre ans aux banques pour se mettre en conformité. En effet, cette législation fixe le cadre général de la réforme, mais, avant de pouvoir être effectivement appliquée, ses détails ont dû être déterminés par une collégialité regroupant cinq régulateurs, dont la Réserve fédérale286. La
Volcker Rule a été intégrée au Dodd-Frank Act, dans son titre VI sur l’amélioration de
la régulation, par l’amendement dit « Merkley-Levin ». C’est cet amendement qui a suscité le plus d’opposition de la part du lobby bancaire compte tenu des restrictions générales relatives aux activités spéculatives qu’il impose.
79. Le premier élément à porter au crédit du Dodd-Frank Act est son champ
d’application. Fixé de façon extrêmement large par le législateur américain, il permet d’octroyer ses pleins effets à cette nouvelle règlementation. Bien trop souvent, les
284 « To promote the financial stability of the United States by improving accountability and
transparency in the financial system, to end "too big to fail", to protect the American taxpayer by ending bailouts, to protect consumers from abusive financial services practices, and for other purposes », Dodd- Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. 111-203, 124 Stat. 1376, 21 juill. 2010, p. 2.
285 United States Code, Title 12 « Banks and Banking ».
286 PATTERSON S., « Volcker Rule Could Be Delayed - Again », The Wall Street Journal, 27 févr.
réformes ambitieuses, qui suscitent des divisions, ont des modalités efficaces, mais une application très limitée du fait de champs d’application personnel et territorial restreints. Or, malgré la pression du lobby bancaire, le législateur américain a conservé une application très extensive, voire extraterritoriale, des dispositions du Dodd-Frank
Act.
80. En premier lieu, le champ d’application personnel du Dodd-Frank Act est vaste
puisqu’il concerne aussi bien les banques que les sociétés non bancaires ayant pour filiale des banques. Cela résulte de la définition de l’expression « entité bancaire » retenue par le Dodd-Frank Act. Sont regroupées sous cette expression non seulement les banques de dépôt bénéficiant de la garantie de la Réserve fédérale, mais aussi toutes sociétés ayant pour filiale une de ces banques de dépôt, et toutes celles affiliées ou subordonnées à ces sociétés287, sans condition de lieu d’établissement. Le Dodd-Frank Act s’impose donc à un grand nombre d’entreprises, particulièrement à tous les
groupes bancaires, et à tous les niveaux d’un groupe dès lors qu’une banque de dépôt en est une composante. En conséquence, les dispositions de cette législation concernent aussi bien les banques universelles sous la forme d’une seule entité juridique que celles issues d’un groupe bancaire. Ce champ d’application extensif rappelle celui prévu dans les dispositions du Glass-Steagall Act dans lequel toutes les sociétés affiliées aux banques de dépôt étaient visées288.
81. Le champ d’application territorial du Dodd-Frank Act s’avère aussi très étendu.
Les rédacteurs du texte ont souhaité maintenir une certaine égalité de concurrence entre les banques américaines et les banques étrangères289, permettant de répondre à
287 « The term “banking entity” means any insured depository institution (as defined in section 3 of the
Federal Deposit Insurance Act (12 U.S.C. 1813)), any company that controls an insured depository institution, or that is treated as a bank holding company for purposes of section 8 of the International Banking Act of 1978, and any affiliate or subsidiary of any such entity », Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. 111-203, 124 Stat. 1376, 21 juill. 2010, p. 1629.
288 V. supra, n° 23.
289 MARAIS J., « La règle Volcker rattrape les banques non américaines », L’AGEFI, 1er déc. 2011.
Disponible sur : http://www.agefi.fr/articles/la-regle-volcker-rattrape-les-banques-non-americaines- 1201659.html.
l’une des inquiétudes du lobby américain des banques290. Ainsi, le Dodd-Frank Act ne
se restreint pas aux seules entités bancaires ayant leur siège social aux États-Unis ou étant agréées pour exercer leurs activités aux États-Unis. Dès lors qu’une société contrôle une banque couverte par la garantie de la Réserve fédérale, elle est soumise au respect des dispositions du Dodd-Frank Act, quel que soit le lieu de son siège social. La condition de contrôle est remplie à partir du moment où la société possède au moins 25 % des droits de vote de la banque garantie. En conséquence, toutes les banques françaises qui ont des succursales ou des filiales bancaires aux États-Unis sont soumises à cette législation extrêmement large d’application. La difficulté pour les régulateurs américains va cependant être de faire veiller au respect de leur règlementation non seulement par toutes les sociétés établies dans un autre État et qui détiennent au moins un quart des droits de vote de leur filiale banque de dépôt établie aux États-Unis, mais aussi, par combinaison avec le champ d’application personnel, par toutes les sociétés qui leur sont affiliées ou subordonnées sans égard pour leur lieu d’établissement.
Compte tenu de l’importance des marchés financiers américains, il est certain que des sociétés entrant dans le champ d’application du Dodd-Frank Act se sont soumises spontanément à ses dispositions afin d’éviter toute interdiction d’échanger sur ces marchés. Toutefois, bien qu’un champ d’application aussi large permette d’éviter les contournements de la loi, il est évident qu’il serait utopiste de penser pouvoir surveiller la conformité de l’ensemble des sociétés soumises aux dispositions du Dodd-Frank Act.
82. De la même manière, les champs d’application personnel et territorial de la
proposition de règlement européen sont étonnement larges. Dans son article 3, si elle prévoit en effet de s’appliquer, très logiquement, à tout établissement de crédit établi dans l’Union européenne, elle s’impose également aux succursales européennes des établissements de crédit établis dans un pays tiers, afin d’éviter des distorsions de concurrence dans le marché intérieur (i.e. si cela n’était pas prévu, il suffirait pour une
290 Rédaction Le Monde, « La réforme de Wall Street, “une avancée considérable pour piloter les risques
globaux” », Le Monde, 25 oct. 2010. Disponible sur : http://www.lemonde.fr/economie/article/20 10/10/25/la-reforme-de-wall-street-une-avancee-considerable-pour-piloter-les-risques-globaux_14050 27_3234.html
banque européenne de localiser une succursale pour pouvoir exercer les activités prohibées ou limitées par le projet de règlementation européenne). Le même article prévoit également que sont soumises aux dispositions de la proposition non seulement les sociétés mères établies dans l’Union européenne lorsque l’une des entités du groupe est un établissement de crédit établi dans l’Union, mais aussi les succursales et filiales des sociétés et établissements précités « quel que soit l’endroit où elles se trouvent ». En conséquence, la proposition de règlement a vocation à s’appliquer de manière extensive et extraterritoriale, sans considération pour la situation géographique des filiales et succursales, afin d’éviter que les obligations qu’elle prévoit soient contournées par le transfert de certaines activités prohibées ou restreintes en dehors de l’Union européenne. La proposition a néanmoins un champ d’application plus limité que le Dodd-Frank Act puisqu’elle n’inclut pas les sociétés mères étrangères de banques européennes ; sont donc également exclues les filiales et succursales d’une société mère étrangère, à partir du moment où il ne s’agit pas également de filiales de la banque elle-même.
Ce large champ d’application est cependant contrebalancé, d’une part, par le fait qu’aucun mécanisme de coopération internationale pour le contrôle des succursales et filiales établies dans des pays tiers n’est prévu, rendant essentiellement théorique cette application extensive, et, d’autre part, par l’article 4 de la proposition de règlement qui vient déroger à son application lorsque pour les États membres ayant mis en place dans leur législation nationale des dispositions similaires291.
83. La règlementation du secteur bancaire et financier mise en place par la Volcker
Rule, qui bénéficie donc d’un très large champ d’application, et celle envisagée par la
proposition de règlement européen portent sur deux aspects principaux. Elles disposent de l’interdiction d’exercer des activités de négociation pour compte propre (§1) et elles limitent les échanges commerciaux avec les fonds de couverture (hedge funds) et les fonds de capitaux privés (private equity funds) (§2). En l’état, la proposition de règlement européen, qui a été rejetée par le Parlement européen, est très peu précise
quant aux modalités d’interdiction de ces activités, elle manque de définitions et de détails sur la mise en pratique des restrictions.