J'examinerai pour terminer deux des problèmes liés à la remise du gain, qui subsistent: le rapport entre les prétentions (A.) et la prescription de l'action en remise du gain (B.).
A. Rapports avec la réparation du dommage et l'enrichissement illégitime
En vue d'ordonner les prétentions entre elles, il convient de rappeler le but poursuivi par chacune d'elles. La responsabilité extracontractuelle (art. 41 ss CO) et la responsabilité pour violation d'une obligation (art. 97 ss CO) tendent à réparer le dommage subi par le lésé, que le responsable ait commis une faute ou qu'il réponde de manière objective. L'action en enri-chissement illégitime (art. 62 ss CO) vise à corriger un déplacement de patrimoine intervenu sans cause; l'état de fait est ici purement objectif. Il se justifie de combler l'appauvrissement d'une partie en raison, et dans la mesure, de l'enrichissement de l'autre86• Quant à la remise du gain, actu-ellement fondée sur l'art. 423 CO, elle permet d'éviter qu'il ne soit rentable de commettre un acte illicite, de violer une obligation ou de porter atteinte à une position spécialement protégée, en contraignant l'usurpateur à la remise du gain ainsi réalisé87.
Il convient de mentionner, sans s'y arrêter, la tendance doctrinale qui cherche à soumettre la restitution du gain aux art. 62 ss CO, en s'appuyant sur la notion de EingrijJskondiktionenen88 inspirée du droit allemand.
Cette conception suppose une nouvelle interprétation de l'art. 62 al. 1 CO
85 Dans PAvant-Projet, le Chapitre Il s'intitule Des obligations résultant de faits dommageables.
86 CHAPPUIS, op. cil. n. 10, 114 S., 116 s.
87 Cf. supra, n. 28, 29.
88 Par exemple, SCHLUEP, op. cit. n. 38,180 SS, 187 ss; Peter C. SCHAUFELBERGER, Berei-cherung durch unerlaubte Handlung, Zurich 1981, 158 S., 159 SS.
La remise du gaill: les temps SOllt mûrs
sur deux points. D'une part, la condition de l'appauvrissement devrait être abandonnée; d'autre part, il faudrait admettre qu'un enrichissement est obtenu "aux dépens d'autrui" s'il résulte de la Beeintriichtigung einer fremden Rechtssphiire89 Le législateur suisse a cependant pris position clairement - et à juste titre - contre cette solution en choisissant de ren-voyer aux règles sur la gestion d'affaires sans mandat pour ce qui co ncer-ne la remise du gain90, et non à celles relatives à l'enrichissement. Par ailleurs, le maintien de l'appauvrissement, comme condition de l'emi-chissement illégitime, constitue un élément clé dans l'équilibre des pré-tentions prévues par le Code des obligations·'.
Théoriquement, les rapports cntre la remise du gain et les prétentions en réparation du dommage ou en enrichissement illégitime peuvent être aménagés de trois manières. La première méthode est celle de la subsidia-rité d'un moyen par rapport à un autre, qui aurait pour conséquence que la remise du gain ne pourrait pas être admise tant qu'une autre action serait ouverte. La seconde consiste à admettre le concours alternatif entre les différents moyens, la victime pouvant à son choix demander soit la répa-ration du dommage, soit la remise du gain. Pour terminer, on peut imagi-ner que la victime puisse, jusqu'à un certain point, cumuler la réparation du dommage avec la remise du gain.
Le principe de la subsidiarité peut être d'emblée exclu. Il faudrait en effet un motif particulier pour refuser de donner droit à une prétention dont toutes les conditions sont réalisées·'. En outre, il paraît évident·' que le cumul des prétentions doive également être exclu, au motif qu'il faut
évi-89 SCHAUFELBERGER, op. cil. n. 88, 68 55, 120 S., 122 5S.
90 Cf. supra, n. 5.
91 Cf. sur J'ensemble de cene question, Gilles PETlTPlERRE, Absence de cause et enrichissement illégitime: pour un retour aux sources, in Mélanges en l'honneur de Jacques-Michel Grossen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, 315 ss; cf. également,
\VEBER, op. dt. n. 13,350 5S; CHAPPUIS, op. cit. n. 10, 104 SS, 113 55.
Le résultat que le droit suisse obtient par le biais de la gestion d'affaires imparfaite et le droit allemand par J'enrichissement illégitime, pourrait se fonder en droit ang lo-américain sur la figure du constructive trust: Samuel J. STOLJAR, in von CAEMMERER 1
SCHLECHTRIEM, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. X, Chap. 17, Negotiorum Gestio, La Haye, etc. 1984, N 291 SS, 295.
91 Cf. les considérations comparables relatives à l'enrichIssement illégitime: CHAPPUIS, op. cit. n. 10, 149 ss.
93 HOFSTETTER, SP 2000, op. cit. n. 8, 241 n. 31.
71
ter la double indemnisation de la victime. JI ne resterait, par élimination, que la seconde solution, celle du concours alternatif.
JI faut toutefois se garder d'exclure trop rapidement le cumul des préten-tions. Comme l'a relevé avec pertinence DESSEMONTET, "en appliquant directement l'art. 423 CO pour ordonner la restitution du bénéfice réalisé par le défendeur, le TF s'engage sur la voie du concours intégral entre les actions en indemnité et en restitution, fondées chacune sur des conditions particulières,,94. Le principe de la double indemnisation s'opposerait à ce que la victime dispose de deux prétentions dont l'objet et la finalité sont les mêmes. En revanche, "si les actions règlent des situations de fait diffé-rentes, elles doivent être admises toutes deux dans la mesure où elles ne sont point contradictoires"·'.
Un exemple simple permet d'illustrer la problématique: supposons une sous-location non autorisée de l'objet du bail96. Le locataire percevant un sous-loyer supérieur au loyer, il réalise un gain soumis à restitution. Si, par ailleurs, les locaux sont endommagés, le propriétaire subit un dom-mage. Il n'y a aucune rai.on de dispenser le locataire de la réparation du dommage parce qu'il a remis le gain au bailleur, ni l'inverse. Il s'agit de deux prétentions distinctes, fondées sur des états de faits différents, situa-tion dans laquelle la réalisasitua-tion du gain est sans influence aucune sur la survenance du dommage. Ce n'est que si le gain de l'usurpateur a échappé à la victime et se présente comme un gain manqué de celle-ci, soit un élément de son dommage, que le cumul entre le remise du gain et la répa-ration du dommage doit être refusé.
En conclusion, il s'agit de déterminer, de cas en cas, si l'objet des préten-tions est le même pour retenir ou exclure le
cumul"'-94 DESSEMONTET, JdT 1979, op. cil. n. 9, 329; le même, Mélanges 1980, op. cil. n. 9, 202 ss, 205 SS.
95 DESSEMONTET. Mélanges 1980, op. cil. n. 9, 207. Dans le même sens, PACHE, op. cit.
n. 35, 219; SCHMlD, op. cil. n. 6, N 174 ss ad art. 423 CO.
" Cf. ATF 126/2000 III 69.
97 Sur l'ensemble de la question, cf. CHAPPUIS, op. cit. n. 10, 16755.
La remise du gain: les temps sont mûrs
B. Prescription
Le Tribunal fédéral a tranché la question de la prescription de l'action en remise du gain dans une décision récente98 Considérant que la gestion imparfaite de mauvaise foi se rapprochait davantage d'un état de fait délictuel que contractuel, il a retenu les règles de la prescription délictu-elle, conformément à l'avis d'une partie de la doctrine".
En l'état, on pourrait considérer que, puisque le titre XIVe ne précise pas la durée du délai de prescription, il convient en principe d'appliquer la règle générale de l'art. 127 CO. En revanche, une nouvelle réglementation pourrait s'inspirer des considérations du Tribunal fédéral sur la proximité entre la gestion d'affaires imparfaite de mauvaise foi et la responsabilité aquilienne, sous une réserve, toutefois.
Il est apparu que la remise du gain se justifie non seulement en cas de commission d'un acte illicite, mais également dans l'hypothèse de la vio-lation pure d'un contrat (reine Verlragsverlelzung) ou d'une obligation. 11 n'y aurait aucune raison de traiter de manière différente la prescription de l'action contracruelle en dommages-intérêts et celle de l'action en remise du gain, dans le cas de la sous-location, la prescription de l'action en remi-se du sous-loyer net et celle de l'action en dommages-intérêts. La solution qui s'harmonise avec le c<![<JÇtère complémentaire de la remise du gain consiste donc à calquer la prescription de cette açtiOl!.~l!r.ce!l.ede l'iction -déTIctUëïlëàüjXiüryioï~t[on;l'ül1e ·;;~ligîiii9;;'-:~ompl~tée.p<!f la œmise du gaiiï. Ainsi, dansl')lypotMseoùla remise du gai!1 se greffe sur les art. 41 isCÜ;"l'action devrait se prescrire par un an conformément l'art. 60 CO;
dans celle où la remise du gain complète les art. 97 ss CO, elle devrait se prescrire selon la règle générale de l'art. J 27 CO.
" ATF 126/2000 1I1382, SJ 20011113.
99 ATF 12612000 III 382 c. 4b.ee, SJ 2001 1 113, 117; les auteurs favorables à l'applicatiori de ,'art. 60 CO sont mentionnés au c. 4b.dd (SJ 2001 l 113, 116) et ceux favorables à l'application de la règle générale de l'art. 127 CO sont cités au c. 4b.cc (SJ 20011113, 115 s.),
Conclusion
En l'état actuel du droit déjà, l'action en remise du gain permet de com-pléter les prétentions réparatrices prévues aux art. 41 ss et 97 ss CO. Elle mérite une attention particulière lorsque la victime ne subit aucun mage ou que le montant du gain réalisé par l'autre partie dépasse le dom-mage. Avis aux plaideurs!
De lege ferenda, les temps sont mûrs pour que, tirant les conclusions de l'évolution récente de la loi, de la doctrine et de la jurisprudence, le légis-lateur se saisisse de la question pour la régler autrement que par le tru-chement - qualifié un peu légèrement d'indésirable et d'inapproprié par un ouvrage de droit comparé1oo -de la gestion d'affaires imparfaite.
Deux idées devraient présider à cette nouvelle réglementation. Première-ment, l'action en remise du gain doit permettre d'éviter qu'un bien mal acquis ne profite. Le gain réalisé par un acte illicite, la violation d'une obligation ou un comportement contraire à une situation juridiquement protégée, ne saurait en effet rester acquis à l'auteur d'un tel acte. En se-cond lieu, une intégration harmonieuse de cette action dans le système en place peut être assurée dans la mesure où l'on conçoit la remise du gain comme une conséquence supplémentaire, à côté de la réparation du dom-mage, de la responsabilité aquilienne ou pour violation d'une obligation.
100 STOLJAR, op. cil. n. 91, N 295: "Despite their ingenuity there is little ta be learned, comparatively spealdng, /rom the GERMAN and SWlSS decisons we have reviewed, nor fram the doctrine ofimpure gestio in general. This doctrine shows that private law can no longer do wi/hout a remedy of fiduciary accountability. However, il should now also be clear that negotiorum gestio is as undesirable as if is an inappropriate vehicle to fumish such a remedy ei/her against a tortferuor or against a contract-breaker or against any other fiduciary making secret profits or un/air gains. ANGLo-AMERfCAN
law, with ils equilable accounting and the constructive trnst, provides far more suit-able machinery precisely for situations of this sort".
74
La remise du gain: les temps sont mlÎrs
Bibliographie
Becker Hennann, "Berner" Kommentar zum Obligationenrecht (art. 184-551 CO), Berne 1934.
Blum Rudolf 1 Pedrazzini Mario, Oas schweizerische Patentrecht, t. Ill, 2e éd., Berne 1975, 558 ss et références citées.
Brehm Roland, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen (art. 41-61 CO), 2e éd., Berne 1998.
Büren Roland v. 1 Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. 112, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998.
Chappuis Christine, Gestion d'affaires imparfaite (Geschiiftsanmassung):
du nouveau! RSOA 2000, 20lss (cité: RSOA).
Chappuis Christine, La restitution des profits illégitimes, Le rôle privilé-gié de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991 (cité: Restitution).
Cherpillod Ivan, Information et protection des intérêts personnels : les publications des médias, in ROS 118/1999 Il, 87 ss . .
Dessemontet François, L'enrichissement illégitime dans la propriété in-tellectuelle, in Mélanges M. Kummer, Berne 1980, 191 ss (cité: Mé-langes 1980).
Dessemontet François, Les dommages-intérêts dans la propriété intellec-tuelle, JdT 1979 1322 ss (cité: JdT 1979).
Engel Pierre, Contrats de droit suisse, Berne 2000.
Gautschi Georg, "Berner" Kommentar zum Obligationenrecht, Besondere Auftrags-und Geschiiftsfiihrungsverhiiltnisse sowie Hinterlegung (art.
425-491 CO), 2e éd., Berne 1962.
Hofstetter Joseph, Der Auftrag und die Geschiiftsfiihrung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht V1I/2, Bâle, etc. 1979, 2e éd., Bâle 2000 (cité: SP 2000).
Hofstetter Joseph, Le mandat et la gestion d'affaires sans mandat, Traité de droit privé suisse, vol. VIIIIJ.l, Fribourg 1994 (cité: TOP).
Holenstein Patrizia, Wertersatz oder Gewinnherausgabe ? Unter den Ge-sichtspunkten der ungerechtfertigten Bereicherung und der unechten Geschiiftsfiihrung ohne Auftrag, Zurich 1983, 161 ss.
Lischer Urs, Die Geschiiftsfiihrung ohne Auftrag im schweizerischen Recht, Bâle 1990.
Moser Rudolf, Die Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinnes (insbesondere unter dem Gesichtspunkt des eigennützigen Geschiift-sftihrung ohne Auftrag), thèse, Zurich 1940.
Nietlispach Markus, Zur Gewinnberausgabe im schweizerischen Priva-trecht, Zug1eich ein Beitrag zur Lehre von der ungerechtfertigten Be-reichung, Berne 1994.
Oser Hugo,! Schonenberger Wilhelm, "Zürcher" Kommentar zum Obli-gationenrecht (art. 419-592 CO), Zurich 1945.
Pache Marc-Etienne, La responsabilité civile de l'initié, thèse de Lau-sanne, Tolochenaz 1994.
Petitpierre Gilles, Absence de cause et enrichissement illégitime : pour un retour aux sources, in Mélanges en l'honneur de Jacques-Michel Grossen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, 315ss.
Schaufelberger Peter C., Bereicherung durch unerlaubte Handlung, Zu-rich 1981.
Schluep Walter R., Über Eingriffskondiktionen, in Mélanges Piotet, Berne 1990, 173 ss.
Schmid Jôrg, Die Geschiiftsftihrnng ohne Auftrag, Art. 419-424 OR,
"ZÜTcher Kommentar", Zurich 1993.
Schmid Jôrg, Die Geschiiftsftihrung ohne Auftrage, in Gauch/Schmid (éd.), Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zurn 21. Jahrhundert, Symposium zum Schweizerischen Privatrecht, Zurich 2001, 421 ss.
(cité: Rechtsentwicklung).
Schmid Jôrg, Die Geschiiftsftihrung ohne Auftrag, Fribourg 1992.
Schwenzer Ingeborg, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Berne 2000.
Steinauer Paul-Henri, Les droits réels, t. 1, 3e éd., Berne 1997.
Stockii Hubert, AnspTÜche aus Wettbewerbsbehinderung, Ein Beitrag zum Kartellzivilrecht, Fribourg 1999.
StoIjar Samuel J., in von Caemmerer / Schlechtriem, International Ency-clopedia of Comparative Law, Vol. X, Chap. 17, Negotiorum Gestio, La Haye, etc. 1984.
Suter Richard, Echte und unechte Geschiiftsftihrung ohne Auftrag, thèse, Berne.
Tercier Pierre, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995.
Weher Rolf H., Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schadener-satz-, Geschiiftsftihrungs- und Bereicherungsrecht, ROS 111/1992 1 333 ss.
La remise du gain: les temps sont mûrs Weber RolfH., in HonselWogtlWiegand, Kommentar zum
schweizeris-chen Privatrecht, Obligationenrecht 1 (art. 1-529 CO), 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996 (cité: Bak-Weber).
Widmer Beat, Vermogensrechtliche AnspfÜche des Inhabers und des Lizensnehmers bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten (Neuere Aspekt im Lichte der Praxisiinderung in BOE 97 II 169), Bâle et Francfort-sur-le-Main 1985.
Wolf Elias, Von der Haftung des Schuldners ilir den Schaden eines Dril-ten, in ROS 46/1927, 283 ss.
Annexe 1
Annexe 1
TRIBUNAL FÉDÉRAL
COMMISSION. - Remise de titres en nantissement. - Ordre du débiteur au créancier gagiste de vendre les titres avec Hmitation du prix de vente. - Avis du créancier commis-sionnaire qu'i! a vendu les titres. - Prétendu achat des titres par le commissionnaire pour son campt!!!: personnel. -Vente subséquente par le commissionnaire, à un prix supé-rienr, des titres soi-disant achetés par hli. -" Action du commettant en restitution de la diHérence. - Conditions de l'exercice du droit du commissionnaire de se porter person-nellement acheteur ou vendeur. - Titres non cotés à la bourse. - Admission de l'action.
[436,4«, CO.]
Le commissionnaire ne peut se porter personnellement acheteur ou vendeur que s'il s'agit de marchandises ou de titres cotés à la bourse ou dont le prix est fixé par un prix-courant. L'art. " 4 CO. s'oppose à ce que le commis-sionnaire use de ce droit pour acheter ou vendre person-nellement d'autres marchandises ou titres, et un usage contraire ne saurait prévaloir.
Il est cependant loisible aux parties de déroger à l'art.
" 4 CO. par convention. Une telle convention ne saurait résulter du fait qu'une limite minima a été fixée par le commettant pour le prix de vente.
Probst el CO C. Siméon-Pu1·gan. - t9 janvier 1900.
La maison Jacques Sutter et Co à Liestal avait remis en gage aux défendeurs actuels, Probst et Co, banquiers à Bâle, 110 ac-tions de la Société Magazine zum Wilden Mann. Le 4 décem-bre 1894, elle donna il Probst et Co l'ordre de vendre ces actions
« uu mieux, mais cependant pas au-dessous du pair, c'est-à-dire
« à 1000 fr., moins 100 fr_ qui ne sont pas versés, et d'en pOl'ter
« la contre-valeur à son Cl'édit. :t Il est à remarquer que ces actions ne sont pas cotées à la Bourse. Le 6 décembre, Probst et Co écrivaient à leurs clients: « Au.iourd'hui nous avons vendu,
« conformément à votl'e ordre du 4 courant, HO actions
« ltlagaz.ine zwn lVilden Mann, à 1005}1oo
« fin décemure
. ,
." dont à déduire, pour commission, courwge
« et timbre.
c Reste au crédit des vendeurs.
c valeur 2 janvier 1895. »
fI'. 99550 »
fI'. 159 80
fr. 9!J3'JO 20 Le lendemain, la maison Jacques Sutter et Co répondit qu'elle avait pris bonne note de cette lettre, puis, le 6 février, elle ratifia l'extrait de compte établi pao' Proust et Co au 31 décembre 1894, qui mentionnait le susdit crédit. Les relations en compte-courant continuèrent entre les deux maisons jusqu'en décembre 1897.
Mais 13 maison Jacques Sutter et Co étant entrée en IiqnidaHon à ce moment, l'un des associés, Jacques Sutter·, reprit l'actif de l'ancienne Société. Or celui·ci apprit en mars 1898 que E. Probst, associé indéfiniment responsable de Probst et. Cil, avait ,rendu ces HO actions à une banque de Hàle, au prix de 1127 fI'. 50, moins 100 fr., soit au total pour 1130'25 fr.; il réclama immédia-tement, mais en vain, à Probst et Co, j'établissement d'un compte et J'indication du prix de vente ex:.Ict. Puis, en août 1898, il ceda sa prétention au demandeur actuel, Siméon-Pargan. En ITIai 1899, celui-ci ouvrit l'action actuelle, dans làquelle il conclut à ce que les défendeurs soient condamnés à lui payer la somme de 13777 f,·. 50 C., représentant la différence entre le p"ix auquel ces actions ont été payées à Jacques Sutter et Co le 6.décembre 1894, et celui nuquel Probst et Co les ont vendues. JI' récl"mnit de plus la restitution de la somme de 150 fi'. 80, payée pour commission, courtflge et timbre, et il demandait enfin les inté-rêts au 5 % sur ces sommes dès le 6 décemure1894. Plus tard, Siméon-Pnrgan a admis la déduction d'une somme de 4061 f'·.90, valeur 31 ",.rs 1899, pour une réclamation de P"obst et C' qu'il a reconnue justifiée.
Probst et Co ont conclu à libémtion des fins de la demande.
Le Tribunal civil de Hâle-Ville, dont le jugement a été confirmé
.p3r la CoU!' de Bâle, a admis en principe les conclusions du de-mandeur et n condarimé Proust et Co à payel' au total la somme
·de 11078 fr. 85, yaleur 31 mars 1899.
Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédél'al.
A1Têt
2. Le demandeur fonde sa prétention sur le fait qoe les défen·
<letll'8 n'ont pas exécuté l'ordre le 6 decembm 1894, ainsi qu'ils
Annexe 1
l'ont faussement indiqué, mais seulement le '19 mars 1895 et 'lue, pal' conséquent, en vertu de J'art 398 CO" ils doivent Jui tenir compte de tout ce qu'ils ont l'ecu ensuite de l'exécution de Jeur mandat. Les defendeul's, pat' contre, opposent à celte de-mande trois exceptions: 1° lis onl executé la commission· le ij
décembre 1894 en se portant eux-mêmes .cheteul's des actions qu'ils avaient mission de vendre; 2° le demandeur a ratiné dans la suite leur manière de procéder et 30 pour le cas où ces deux exceptions sel'aient écartées, les défendeurs faisaient valoir que le demandeur ne pouvait St-' prê,'aloir du marchê du 19 mars 1895, mais qu'il devait se borner à revendiquer les actions ou à.
demander des domm:lges-intérêts.
3. SUl'la premièl'e exceptîon des défendeurs, consistant à dire (Ju'ils se sont portés eux~mêmes acheteurs: Il 6:5t établi en fait, et il n'est du reste pJus contesté qu'à J'époque où celle opération a été faite, Jes titres litil!ieux n'étaient pas cotés à JaBourseetquc leur prix n'était pas davantage fixé par un prix·courant. Les dé-fendeUJ's prétendent cependant que J'art. 444 CO. n'in te l'dit pas
au commissionnaire de conserver lui même comme acheteur la.
chose qu'il devait venrll'e Jorsqu'i1 s'agit de titres non cotés à Ja
BOUl'Se ou dont le prix n'e.. ... t pas fixé par un prix-courant; et ils
BOUl'Se ou dont le prix n'e.. ... t pas fixé par un prix-courant; et ils