NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA DAS CONCENTRAÇÕES).
A nova dinâmica de análise e julgamento dos atos de concentração econômica submetidos ao SBDC, precisamente no que pertine a revogação da hipótese de aprovação a
posteriori, evidencia, conforme já mencionado no início desse trabalho, um enorme avanço da
legislação antitruste brasileira.
Nesse desiderato, é importante reafirmar que não é nenhuma novidade o fato de que o ordenamento concorrencial brasileiro tem, desde suas origens, fortes inspirações nos modelos norte-americano e europeu.
Contudo, na data de promulgação da antiga legislação concorrencial, a Lei 8.884/94, poucas eram, ainda, as evidências práticas acerca da necessidade de um sistema de controle
prévio dos atos de concentração.
Os Estados Unidos da América possuem um ordenamento econômico e concorrencial, considerado por maioria dos doutrinadores, como pioneiro na disciplina jurídica da concorrência. Para isso, basta lembrar rememorar o que foi visto no capítulo 1, ou seja, o fato de que ainda no final do século XIX, o primeiro alento do direito concorrencial, enquanto disciplina jurídica, foi consolidado com a promulgação do Sherman Act (1890).
Dentro da temática que é especificamente o cerne desta pesquisa, há de se ressaltar o também pioneiro Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (HSR Act), promulgado em 30 de Setembro de 1976.
fixa-se que a notificação deve ocorrer antes (previamente) que ato de concentração (merger) seja consumado. Há de se ressaltar que a notificação não é imprescindível qualquer que seja o
ato de concentração; conforme restou aclarado naquele instrumento, somente concentrações
entre agentes de determinado tamanho, prescindem de prévia notificação, cabendo a Federal
Trade Commission, atualizar periodicamente os valores limites (new filing thresholds) a
serem observadores pelos agentes.
Na Europa, o sistema de controle dos atos de concentração ganha atenção da legislação concorrencial comunitária apenas no ano de 1989, precisamente em 21 de Dezembro, quando então é promulgado o Regulamento (CEE) número 4.064, estabelecendo dentre outras coisas que:
[...] é, no entanto, necessário garantir que o processo de reestruturação não acarrete um prejuízo duradouro para a concorrência; que o direito comunitário deve, consequentemente, conter normas aplicáveis às operações de concentração susceptíveis de entravar de modo significativo uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste último" (UNIÃO EUROPEIA, 1989)
O artigo 4º deste mesmo diploma concorrencial tratava da notificação prévia das operações de concentração. Ocorre que, sem embargo dos grandes avanços proporcionados pela promulgação deste Regulamento, o legislador comunitário, ao fixar o título do artigo 4º, não utilizou da melhor exegese jurídica.
Através de uma rápida análise do mencionado artigo, percebe-se que a notificação, apesar de ser fixada como prévia pelo título (ou caput) do dispositivo, poderia ser notificada
em até 07 (sete) dias após a sua realização, conforme pode se depreender do aresto infra
colacionado:
Artigo 4º. Notificação prévia das operações de concentração. As operações de concentração de dimensão comunitária abrangidas pelo presente regulamento devem ser notificadas à Comissão no prazo de uma semana
após a conclusão do acordo ou a publicação da oferta de compra ou de troca ou a aquisição de uma participação de controlo. Esse prazo começa a
contar a partir da data em que ocorra o primeiro desses acontecimentos. (UNIÃO EUROPEIA, 1989)
Ademais, ainda no que pertine a este artigo em específico, há de se fazer a ressalva de que o mesmo fora imprescindível para positivação do princípio da notificação obrigatória
das concentrações.
2001), e atualmente a matéria referente à concentração econômica é contemplada em sua quase totalidade no Regulamento 139, de 20 de Janeiro de 2004, e no Regulamento 802, de 07 de Abril de 2004. Os preditos dispositivos comunitários ainda preservam o já mencionado
princípio da notificação obrigatória das concentrações.
Contudo, no que condiz a análise dos atos de concentração, o legislador comunitário fora mais feliz do que quando da edição do Regulamento 4.064/89, haja vista que não estabeleceu se a mesma deveria ser prévia ou posterior.
Fez melhor, estabeleceu que a eficácia do ato de concentração ficará suspensa até que a Comissão analise e julgue o ato que a ela deve ser submetido – por força do princípio mencionado nos parágrafos anteriores (UNIÃO EUROPEIA, 2004).
Desta forma, conforme pode se depreender da redação dada aos dois regulamentos, a notificação tem um efeito jurídico favorável as partes uma vez que, quanto mais brevemente (e previamente) as partes realizarem a comunicação acerca do ato de concentração, tão logo e em menos tempo, poderão realizar, de fato, a operação de concentração econômica.
Conforme pode se perceber o legislador infraconstitucional pátrio, ao inserir no §4º do artigo 54, da Lei 8.884 de 11 de Junho de 1994, a hipótese na qual os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias
úteis de sua realização, teve como nítida inspiração para tanto, o modelo vigente na Europa à
época.
Contudo, hodiernamente, é notório que tal procedimento, conforme bem aponta Calixto Salomão, pode trazer inúmeros custos sociais, aliado a uma enorme insegurança jurídica, posto que, o órgão concorrencial, ao constatar um impacto líquido negativo sob o bem-estar social (social welfare), não só pode, como deve reprovar o ato de concentração, o que ocasiona, caso o predito ato já tenha sido consumado, em uma série de problemas, que vão desde o remanejamento (ou demissão) de colaboradores, passando pela comercialização das ações das empresas envolvidas na bolsa de valores e, até mesmo, a reestruturação física das unidades produtivas.
Tanto o exemplo norte-americano, como o europeu, demonstraram que a experiência dos seus principais órgãos concorrenciais apontava para necessidade de análise prévia dos
atos de concentração.
No Brasil, pode-se afirmar que um dos maiores avanços da legislação antitruste na última década foi a revogação da hipótese de aprovação a posteriori (nova redação conferida pelo artigo 53 e artigo 88, §2º da Lei 12.529/12), questão que será abordada de maneira mais técnica no tópico seguinte.
3.4. A ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA: OS NOVOS CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO, OS CUSTOS SOCIAIS E A IRREVERSIBILIDADE, ENQUANTO CRITÉRIOS JUSTIFICADORES DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
A nova sistemática introduzida pela Lei 12.529/11, sem dúvida, ocasionará uma série de mudanças nas próprias diretrizes da portaria alvo de estudo no subcapítulo 3.1. Mas o que importa mencionar, dentro da temática estabelecida para esta pesquisa, são os avanços sentidos em virtude da impossibilidade prática de aprovação dos atos de concentração a
posteriori.
Sob a égide da legislação anterior (Lei n. 8.884/94), conforme já visto anteriormente, restava claro que a notificação poderia ser feita a posteriori. Além disso, os critérios de notificação tomavam como base, dois fatores distintos: (i) market share das empresas interessadas em realizar o ato de concentração; e/ou (ii) seus respectivos faturamentos.
Antes de prosseguir, é importante mencionar que não existem dúvidas que mesmo antes da predita alteração legislativa, dos atos de concentração submetidos ao CADE sob a égide da Lei n. 8.884/94, pouquíssimos foram, de fato, reprovados.
A afirmativa supra realizada toma como base análise estatística feita pelo próprio Conselho Administrativo de Defesa Econômica, vejamos:
Figura 34 - Decisões em Atos de Concentração (2004-2011) Fonte: CADE, 2015.
A realidade ilustrada nos gráficos, porém, era plenamente justificável pelo fato de que o CADE, por diversas vezes, sentia-se verdadeiramente pressionado em autorizar o ato de concentração, ainda que com restrições. Muito disso ocorria em virtude da enorme dificuldade
prática de reversibilidade do ato de concentração já consumado, além, é claro, dos elevadíssimos custos sociais envolvidos na reprovação a posteriori.
O marco teórico no qual se estruturou toda essa pesquisa, é a afirmativa de Salomão Filho (2007, p. 325) que trata exatamente dos diversos problemas ocasionados pela aprovação
a posteriori dos atos de concentração, em especial, a dificuldade de reversibilidade no caso de
uma futura reprovação, além da inerente insegurança jurídica a qual ficam submetidas as empresas interessadas.
Forgioni (2010, p. 206), também traz em sua obra idêntica preocupação com o modelo anteriormente vigente no Brasil, sobrelevando que a reprovação posterior do ato importava grande sacrifício a segurança social e ao sistema econômico como um todo.
Deixando de lado o referencial prático-teórico existente hoje na doutrina pátria sobre o desafio da análise prévia dos atos de concentração econômica dentro do novo ordenamento concorrencial pátrio, há de se apontar, em construção doutrinária própria, os seguintes fatores que merecem atenção enquanto justificativa da análise a priori dos atos de concentração: 1) os custos sociais; 2) a irreversibilidade do ato enquanto ensejador do intercâmbio de informações; 3) os impactos sofridos no mercado (bolsa) de valores; e 4) demais hipóteses residuais.
Os custos sociais acima mencionados referem-se principalmente as alterações de pessoal existentes quando da realização de um ato de concentração econômica entre dois agentes.
Explica-se. A concretização de uma concentração é sempre seguida de uma completa reformulação na estrutura e, consequentemente, no material humano das empresas envolvidas no ato. Por vezes, é necessário apenas o remanejamento dos funcionários, alocando-os nos setores já existentes – ou até mesmo naqueles que por ventura venham a ser criados em decorrência do surgimento de uma “nova” empresa.
Contudo, em grande maioria das vezes, a reunião de duas ou mais empresas, resulta em planos de demissões, seja pelo excessivo alargamento da capacidade ociosa da empresa, seja pelo fato de que há um aumento considerável na produção (em virtude do incremento das economias de escala), fazendo com que a empresa consiga reduzir o custo marginal de produção dos produtos e/ou serviços comercializados, com menos funcionários do que teria caso simplesmente continuasse com o número total resultante da soma do pessoal existente nas duas empresas antes da concentração.
Quaisquer que sejam as hipóteses, percebe-se que acontecerá um verdadeiro descarte
empresas. Ora, incorrer-se-ia em um verdadeiro pleonasmo inferir que o despejo de uma grande quantidade de mão-de-obra no mercado de trabalho (além daquela que nele normalmente ingressa diariamente) favorece o aumento dos índices de desemprego – que hão de ser “arcados” pelo própria sociedade, e consequentemente, pelo Estado.
Por óbvio, é bem verdade o que algumas correntes podem afirmar no sentido de que as demissões ocorreriam, fosse o ato analisado a posteriori, fosse analisado previamente. Nesse desiderato, é imperioso ressaltar que, em caso de suspensão de todos os efeitos da concentração, até a completa análise do órgão de defesa da concorrência, não há que se falar em demissões em ambos os casos, uma vez que, constatado pelo órgão o elevado custo social
em detrimento do impacto líquido não-negativo sobre o social welfare, indubitavelmente, o ato de concentração seria reprovado, inexistindo, dessa forma, plano(s) de demissão por parte dos requerentes.
Não obstante a isso, o que merece destaque, dentro deste primeiro aspecto, é que o condicionamento da eficácia do ato de concentração à análise pelo órgão de defesa da concorrência, evita situações onde, após uma onda de demissões e/ou realocamento de funcionários, uma dada empresa se vê diante da reprovação do ato de concentração, devendo reverter o que é, obviamente, é irreversível – principalmente no que concerne aos casos onde há demissões.
Tomando como apoio didático o parágrafo imediatamente anterior, ter-se-á a segunda hipótese, que concerne a impossibilidade de reversibilidade do ato de concentração
reprovado quando do intercâmbio de informações entre as empresas requerentes.
Trata-se de categoria residual, onde não estão inclusos os custos sociais, exemplificados no tópico anterior. Ora, ao tratar daqueles, muitos autores elencam como alternativa para evitá-los, a utilização dos mecanismos dos Acordos de Preservação da Reversibilidade das Operações (APRO), ou das Medidas Cautelares, ambos instituídos pela Resolução 28, de 24 de Junho de 2002, pelo CADE.
Em verdade, os aludidos instrumentos representaram grande avanço no combate aos
custos sociais ocasionados pela reprovação a posteriori de determinados atos de
concentração. Contudo, e nos demais casos?
Merecem profunda análise e reflexão, os casos onde há, e. g., a reunião das estruturas físicas (fábricas, montadoras, distribuidoras, etc.) das empresas envolvidas, e o intercâmbio de técnicas de produção. Em casos análogos ao descrito, como operar-se-á a reversibilidade do ato de concentração, uma vez que as informações já foram naturalmente permutadas?
impactos ocasionados na bolsa de valores. Sob a égide da antiga lei, existiam duas possibilidades extremamente danosas à segurança social: a) a primeira delas onde as empresas consumavam o ato de concentração, passavam a comercializar novos papéis na Bolsa de Valores, e só então comunicavam o CADE, que poderia, após toda a instrução, entender pela reprovação do ato, o que faria os novos papéis perderam todo o seu valor, levando a falência de diversos investidores – essa situação em específico, começou a ser também coibida a partir da promulgação do Resolução 28; e b) não obstante ao avanço trazido pela Resolução retro mencionada, existiam casos onde as empresas apesar de não consumarem completamente o ato, e consequentemente não negociarem novas ações, ainda assim findavam sofrendo com altas quedas nos antigos papéis de suas empresas após anunciarem o ato de concentração, uma vez que, a ação semi-consumada – dentro dos limites admitidos em lei e pela resolução 28 – pendente de ser referendada (ou não) pelo CADE, trazia enorme insegurança aos investidores do mercado de valores, por vezes transformando ações blue chips, em verdadeiras ações de terceira linha, haja vista a redução drástica de sua liquidez, e o consequente aumento de seu grau de volatilidade.
Nesse desiderato, é imprescindível destacar que não somente a necessidade de aprovação prévia do ato de concentração serviu como meio de eliminar os problemas supra mencionados, como também o estabelecimento de prazos próprios e não susceptíveis de suspensão para finalização da análise e julgamento completo de todo o ato de concentração submetido ao CADE. Conforme já afirmado, na antiga lei várias eram as possibilidades o suspensão dos prazos previstos em Lei, o que, por vezes, fazia com que atos de concentração demorassem anos e anos, até serem finalmente julgados.
Convém ressaltar, que são inúmeras as hipóteses residuais (como por exemplo, a fuga dos agentes ameaçados para outros setores) que integram o conjunto dos problemas ocasionados pela reprovação dos atos de concentração econômica a posteriori.
Atenta a todas as problemáticas acima mencionadas, a nova legislação concorrencial altera não somente o momento para notificação dos atos de concentração, estabelecendo, portanto, a notificação a priori dos atos de concentração, como, também, os critérios para notificação dos atos de concentração (GUEDES, 2015, p. 66).
Assim, a nova redação dada pelo artigo 88 da Lei n. 12.529/11 é categórica ao afirmar que o controle das operações de concentração será prévio e deve ser realizado em até 240 (duzentos e quarenta) dias. Não há, pois, mais nenhuma margem para que a notificação do ato de concentração ocorra após a sua consumação.
objetivo. Explica-se: conforme visto no capítulo anterior, a definição do mercado relevante e da parcela desse mercado detida pelas interessadas, por mais que se empreguem diversos métodos matemáticos, é extremamente variável e complexo, a depender da dimensão utilizada.
Em assim sendo, optou-se pela exclusão do critério market share (“subjetivo”) e pela manutenção exclusiva do critério de faturamento (objetivo) para fins de determinação de obrigatoriedade da notificação.
Ficou, estabelecido, portanto, no momento de promulgação da Lei n. 12.529/11, que seriam operações de notificação obrigatória, todos os atos de concentração que envolvessem: (i) uma firma (ou grupo de firmas) com faturamento bruto anual (no País e no ano anterior a operação) equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (ii) outra firma (ou grupo de firmas) com faturamento bruto anual (no País e no ano anterior a operação) igual ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
É importante mencionar que esses valores vêm sendo ajustados pelo CADE na medida em que a experiência do órgão demonstra que atos de concentração que envolvam empresas com um determinado faturamento, em regra, não possuem nocividade à livre concorrência.
Desta feita, ainda no ano de entrada em vigência da predita legislação, através da Portaria Interministerial n. 994, de 30 de maio de 2012, os valores foram atualizados para, respectivamente, R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais) e R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais).
Lei n. 8.884/94 Lei n. 12.529/11
Prazo para Notificação A posteriori (em até 15 dias) A priori Critério de Faturamento Pelo menos uma das
empresas com faturamento até R$ 400 milhões.
Um das empresas com faturamento ≥ R$ 750 milhões e outra com faturamento ≥ R$ 75 milhões
Critério de Mercado Relevante
Concentração resultante for ≥ a 20% do mercado relevante.
Não há mais esse critério.
Figura 35 - Mudanças entre Lei n. 8.884/94 e 12.529/11. Fonte: SCHAPIRO; BACCHI, 2013, p.59.
A presente seção cinge-se apenas apontar as principais mudanças em relação aos critérios de análise dos atos de concentração, demonstrando que ao longo da história tais fatores foram utilizados como critérios justificadores de uma mudança de postura das
legislações antitruste e que somente reforçam o avanço da nova legislação concorrencial pátria.
Ademais, o estudo feito até aqui está delimitado pelo universo das normativas infraconstitucionais (Lei n. 12.529/11 e demais normativas expedidas pela própria autoridade antitruste), analisando os avanços conquistados nesses campos.
No capítulo derradeiro (4) haverá uma seção destinada a avaliar os efeitos da predita mudança legislativa sob uma ótica mais abrangente, levando em consideração sua possível consonância com a Constituição Econômica e também seus influxos com o Direito & Desenvolvimento.
3.5. AS PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES FEITAS PELA INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN): UMA COMPARAÇÃO ENTRE OS STANDARDS
INTERNACIONAIS E A LEGISLAÇÃO PÁTRIA.
Formalmente a International Competition Network (ICN) é originada de uma recomendação feita pelo International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC) – órgão vinculado ao Department of Justice (DOJ) norte-americano – em seu relatório final, datado de fevereiro de 2000:
Indeed, the Advisory Committee recommends that the United States explore the scope for collaborations among interested governments and international organizations to create a new venue where government officials, as well as private firms, nongovernmental organizations (NGOs), and others can exchange ideas and work toward common solutions of competition law and policy problems. The Advisory Committee calls this the ‘Global Competition Initiative.’
1. A Global Competition Initiative should be inclusive and foster dialogue directed toward greater convergence of competition law and analysis, common understandings, and common culture. Such a gathering also could serve as an information center, offer technical expertise to transition economies, and perhaps offer mediation and other dispute resolution capabilities. Areas for constructive dialogue might include further discussions among competition agencies to:
[…]
2. A Global Competition Initiative does not require a new international bureaucracy or substantial funding. The Group of Seven (G-7) summit is an
attractive model, in that it demonstrates that countries can create mechanisms to exchange views and attempt to develop consensus on economic issues without an investment in a secretariat or permanent staff. This proposed initiative would benefit from support from international organizations such as the WTO, OECD, the World Bank, and UNCTAD. (DEPARTMENT OF JUSTICE, 2000, p. 29).
No plano prático, entretanto, pode-se afirmar que a International Competition Network nasce, na verdade, de uma celeuma criada entre Estados Unidos da América e União Europeia. Explica-se. No início do novo milênio, instaurou-se, na esfera internacional, uma discussão pouco profícua sobre qual seria a melhor temática que deveria nortear os fóruns internacionais de defesa da concorrência e, especialmente, qual seria o organismo ideal para conduzi-los. De um lado, os Estados Unidos pleiteavam atenção ao combate de cartéis no âmbito da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), porquanto, doutra banda, era colocado pela União Europeia que os debates deveriam orbitar em torno das restrições verticais e abuso de poder dominante, devendo tais fóruns ser conduzidos ante a Organização Mundial de Comércio (OMC).
Nas palavras de Oliveira e Silveira (2013, p. 6), a ICN finda surgindo como um denominador comum desses anseios, sendo um espaço para onde convergem as duas propostas – estadunidense e europeia.
Tomando como base o Relatório Final lançado pelo International Competition Policy
Advisory Committee, entre os dias 02 e 04 de fevereiro de 2001, representantes de 40
(quarenta) nações se reuniram no Global Competition Forum, organizado pela International
Bar Association (IBA), e ali fixaram algumas premissas que hoje alicerçam a ICN, bem como
reforçaram a necessidade (além da criação do mencionado fórum global) de se conferir um