ADMINISTRATIVO.
Ainda sob a égide da Lei 8.884, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) se estruturava, conforme já mencionado, sob a Secretaria de Direito Econômico (SDE), a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), e o próprio Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE).
Ocorre que a própria estruturação do SBDC tal como vista na praxis, bem como a atividade conjunta de todos os órgãos que o compunham, não encontrava previsão no ordenamento infraconstitucional.
Em que pese a referência ao Plenário do CADE e suas atribuições no Capítulo II da Lei 8.884, bem como a Secretaria de Direito Econômico, a verdade é que a estrutura do SBDC não estava bem definida na legislação concorrencial pretérita, tanto que, foram necessárias diversas portarias interministeriais e resoluções, normatizando a interação entre os componentes do SBDC – que estavam, até mesmo, vinculados a diferentes Ministérios.
Para ilustrar a própria ausência de uma eficiente sistematização, pode-se ilustrar a atividade conjunta dos órgãos que compunham o SBDC dá seguinte forma:
Figura 27 - Fluxograma do SBDC sob a égide da Lei 8.884/94 Fonte: Elaboração Própria.
A Lei 12.529, de 30 de Novembro de 2011, não somente trouxe alterações no campo do processamento dos atos de concentração em si, mas, de fato, reestruturou todo o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Nesse desiderato, vale a leitura dos artigos 3º e 5º da legislação in comento, a qual segue colacionada:
Art. 3º. O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei.
Art. 5º. O CADE é constituído pelos seguintes órgãos: I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;
II - Superintendência-Geral; e
III - Departamento de Estudos Econômicos.
O SBDC passa, portanto, a ser composto basicamente pela SEAE e (principalmente) pelo CADE, este último, agora dividido em três órgãos – devidamente discriminados, organizados e hierarquizados na própria lei antitruste – sejam eles: (01) O Departamento de
Estudos Econômicos (DEE), enquanto órgão técnico integrante do CADE, eminentemente
econômico, capaz de fornecer pareceres iniciais e modelos econométricos que auxiliam no embasamento da aplicação da legislação antitruste pela (02) Superintendência-Geral (SG), órgão integrante do CADE, responsável pela aplicação da legislação antitruste através da análise e julgamento dos processos administrativos e atos de concentração, podendo suas decisões, em caso de impugnação, serem revistas pelo (03) Tribunal Administrativo (TA), que passa a ser uma segunda instância da análise dos processos administrativos e análise dos atos de concentração dentro do CADE, atuando somente naqueles casos de maior complexidade ou quando as decisões tomadas pela Superintendência-Geral forem impugnadas pelos interessados.
Dessa forma a análise, seja do processo administrativo, seja do ato de concentração, se processará inteiramente e exclusivamente dentro do próprio CADE, sem a necessidade de remessa para qualquer outro órgão, vinculado a outro Ministério, como dantes era feito.
A esse despeito, é igualmente importante analisar o artigo 13 da legislação ora discutida, de forma que se possa concluir que as antigas atribuições da SDE encontram-se hoje incorporadas pela Superintendência-Geral, deixando àquela de existir.
Nessa mesma esteira, um dos grandes avanços é a maior autonomia conferida a Superintendência-Geral, especialmente no que pertine aos casos de análise e julgamento dos atos de concentração, conforme pode se depreender dos seguintes dispositivos:
Art. 54. Após cumpridas as providências indicadas no art. 53, a Superintendência-Geral:
I - conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou II - determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas.
Art. 55. Concluída a instrução complementar determinada na forma do inciso II do caput do art. 54 desta Lei, a Superintendência-Geral deverá manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-a como
adequada ao exame de mérito ou determinando que seja refeita, por estar incompleta.
Art. 56. A Superintendência-Geral poderá, por meio de decisão fundamentada, declarar a operação como complexa e determinar a realização de nova instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas.
Parágrafo único. Declarada a operação como complexa, poderá a Superintendência-Geral requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de que trata o § 2º do art. 88 desta Lei.
Art. 57. Concluídas as instruções complementares de que tratam o inciso II do art. 54 e o art. 56 desta Lei, a Superintendência-Geral:
I - proferirá decisão aprovando o ato sem restrições;
II - oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.
Parágrafo único. Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado.
Com base nos dispositivos supra transcritos, pode-se afirmar que a atuação da Superintendência-Geral dar-se-á da seguinte forma: (01) Cumpre a Superintendência-Geral
conhecer, instruir e julgar os atos de concentração submetidos ao controle do CADE; (02) No
exercício de suas atribuições de análise dos atos de concentração econômica, poderá a SGE
aprová-los antecipadamente se dispensarem a realização de novas diligências (ou seja, se os
processos administrativos já estiverem devidamente instruídos) ou ainda caso os atos tenham
menor potencial ofensivo à concorrência; (03) Caso contrário, será feita a instrução
complementar, que abre duas possibilidades, a) após terminada, julgar (acatar ou impugnar perante o Tribunal) ou b) declarar a operação como complexa e requerer diligências específicas (nesse caso, através de decisão fundamentada, pode-se requerer a dilação do prazo de 240 dias); (04) Declarada como complexa, e ao final das demais diligências, caberá a SG julgar o ato de concentração a ela apresentado, autorizando-o (com ou sem restrições) ou impugnando-o perante o Tribunal Administrativo.
atos dentro da Superintendência-Geral:
Figura 28 - Sistematização da atividade da SG sob a égide da Lei 12.529/11. Fonte: Elaboração Própria.
Ao Tribunal Administrativo caberá basicamente o recebimento das impugnações, seja por parte da SG, seja pela parte de terceiros interessados, conforme pode se depreender basicamente desses dois dispositivos-chaves (além do inciso II, do artigo 57, já dantes colacionado em momento mais oportuno), vejamos:
Art. 58. O requerente poderá oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnação da Superintendência-Geral, em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação expondo as razões de fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de concentração da Superintendência-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido.
Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei:
terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora;
Na nova legislação, também é facultado ao Tribunal Administrativo, avocar o processo julgado pela SGE, conforme disposto no inciso II do artigo 65:
Art. 65. (omissis)
II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.
Seguindo a didática adotada neste subcapítulo, vejamos uma ilustração que melhor define como será o processamento dos atos de concentração dentro do Tribunal Administrativo:
Figura 29 - Sistematização da atividade do TA sob a égide da Lei 12.529/11. Fonte: Elaboração Própria.
Entretanto, de nada adiantaria resistematizar todo o processamento interno dos atos de concentração, se os problemas com os prazos não fossem resolvidos. Em assim sendo, pode- se afirmar que também houve grande avanço legislativo, a partir do momento em que o legislador retirou do ordenamento concorrencial, as possibilidades de suspensão dos prazos para análise e julgamento dos atos de concentração – com exceção da hipótese prevista pelo art. 6º, §5º.
Em breve síntese, pode-se afirmar que foram dados largos passos à frente, na medida em que ao invés dos 03 (três) órgãos dantes existentes –vinculados a diferentes Ministérios (com até mesmo diferentes naturezas jurídicas sob a ótica administrativa), atuando conjuntamente – ter-se-á um único órgão, reestruturado, no qual serão processados inteiramente os atos de concentração, em prazos próprios e não susceptíveis de suspensão.
Diante dessa sistematização já exaustivamente pormenorizada, há ainda de se ilustrar como está hodiernamente organizado todo o SBDC, em virtude das alterações legislativas
retro mencionadas, figura essa, que pode ser comparada com a Figura 23 para se ter uma
melhor dimensão das principais mudanças, observe:
Figura 30 - Fluxograma dos Atos de Concentração no CADE (visão macro). Fonte: Elaboração Própria.
É perceptível, portanto, que dentro da nova sistemática de análise dos atos de concentração horizontais, inaugurada pela Lei n. 12.529/11, todo o processamento da operação ocorre dentro do próprio CADE, conforme já mencionado alhures, o que torna todo o estudo acerca da operação, muito mais eficiente – como será visto adiante, nas próximas seções.
Por fim, é importante mencionar que dentre todas as mudanças e reestruturações sofridas pelo SBDC nos últimos anos, a mudança que, talvez, tenha surtido mais efeitos práticos em termos de avanço na sistemática da análise dos atos de concentração (além, obviamente, da previsão da análise prévia, melhor estudada na próxima seção) tenha sido o estabelecimento de um procedimento sumário para avaliação de operações menos complexas.
Conforme pode se depreender dos formulários disponibilizados na seção de anexos desta pesquisa, existem, atualmente, duas formas (técnicas) de se notificar um ato para a autoridade antitruste: a) através do preenchimento do formulário para Procedimento Não- Sumário (Anexo I); ou b) do Formulário para Procedimento Sumário (Anexo II).
Para além da petição (via de regra simples, com poucas laudas), acompanha a notificação do ato de concentração, um desses formulários. A grande novidade é justamente a possibilidade de trâmite do ato de concentração por um procedimento sumário.
O procedimento sumário surge não somente como algo extremamente positivo na análise do ato de concentração por parte da autoridade antitruste (especialmente no que tange a economia de tempo e recursos humanos), mas, também, para as próprias partes envolvidas no ato de concentração, as quais não precisam se preocupar em fornecer uma série de informações que demandam tempo e recursos – e que na maioria das vezes, como denotava a experiência do CADE, não eram sequer utilizadas.
O procedimento sumário regulamentado pela Resolução nº. 2, de 29 de Maio de 2012, é utilizado, nos termos do art. 6º, para aquelas operações que tenham um menor potencial ofensivo à concorrência, sendo considerável operações desse tipo: a) joint-ventures clássicas ou cooperativas; b) substituição de agente econômico; c) baixa participação no mercado com sobreposição horizontal (< 20% market share); d) baixa participação no mercado com integração vertical (< 30% market share); e) ausência de nexo de causalidade em concentrações horizontais (∆HHI inferior a 200 e market share ≤ 50%); além de outros casos que podem ser avaliados de acordo com a discricionariedade da autoridade antitruste.
Desta feita, atualmente, quando um ato é notificado ao CADE, o próprio interessado já o faz, geralmente, solicitando que tramite pelo procedimento sumário, enquadrando-o em uma
das hipóteses acima delineadas.
Com isso, não é necessário que apresente (sequer que o CADE analise) questões mais complexas como: a) estrutura da oferta (somente se houver sobreposição horizontal); b) estrutura da demanda; c) análise de Poder de Monopsônio; d) análise das condições de entrada e rivalidade; e) análise de Poder Coordenado; f) contrafactual.
Repise-se. Não somente a autoridade antitruste poupa tempo e recursos humanos ao não ter que dispender esforços se debruçando acerca desses fatores residuais, como os interessados economizam recursos (como, por exemplo, ao não contratar um economista para realizar todo esse estudo mais aprofundado sobre o mercado relevante do ato de concentração notificado).
É justamente em razão da instituição do Procedimento Sumário que não podemos mais afirmar, categoricamente, que as disposições da Portaria Conjunta n.º 50 são utilizadas para fins da análise dos atos de concentração. Conforme já mencionado, todo aquele procedimento ainda é útil para guiar a atuação da autoridade antitruste quando da análise de operações mais complexas e com maior potencial ofensivo.
Entretanto, quando se trabalha com casos de menor porte ofensivo, o modus operandi da agência antitruste pátria é muito mais simples. Conforme pode se depreender de dois pareceres (Anexo III e Anexo IV) confeccionados pelo autor da presente pesquisa quando da realização do Programa de Intercâmbio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (PinCADE), a análise dos atos de concentração enquadrados no procedimento sumário seguem os seguintes passos: i) averiguação se o ato é de notificação obrigatória (de acordo com a Lei n. 12.529/11); ii) identificação do recolhimento da taxa processual; iii) verificação do enquadramento da operação em uma das hipóteses previstas no art. 8º da Resolução nº. 02/12; iv) avaliação do mercado relevante e se há sobreposição horizontal ou integração vertical (caso exista, se está dentro dos limites estabelecidos na Resolução n. 02/12); v) estudo da cláusula de não-concorrência (caso exista) e, se houver, se está dentro dos limites aceitos pelo CADE; vi) recomendação final (em geral, pela aprovação).
Figura 31 - Processamento do Ato de Concentração dentro do CADE Fonte: Elaboração Própria.
Assim, atualmente, dentro da sistemática adotada internamente pelo CADE para julgamento e processamento dos atos de concentrações (horizontais e verticais), a Coordenadoria-Geral de Análise Antitruste 5 (um compartimento organizacional da Superintendência-Geral) é a porta de entrada dessas operações, servindo como verdadeira “peneira” dos atos de concentração notificados.
O ato é de notificação obrigatória?
Houve recolhimento da taxa processual?
A operação se enquadra em uma das hipóteses do art. 8º da Resolução n. 02/12? Há sobreposição horizontal? Há integração vertical? Há cláusula de não- concorrência? Ela se enquadra nos limites aceitos pelo CADE?
Recomendar aprovação sumária
Figura 32 - Representação do trabalho de filtragem feito pela CG5 Fonte: Elaboração Própria.
A Coordenadoria-Geral de Análise Antitruste 5 (CG5) fica responsável por analisar os atos de concentração de menor potencial ofensivo. Caso o ato notificado tenha aparente complexidade, ele é encaminhado diretamente para o gabinete do Superintendente-Geral em exercício. Caso o ato notificado seja complexo e faça parte de um dos mercados para os quais existem Coordenadorias de Análise Antitruste especializadas (como, por exemplo, planos de saúde), o ato é encaminhado para a Coordenadoria Especializada, que fará uma análise um pouco mais aprofundada do mesmo.
Figura 33 - Trâmite do Ato de Concentração dentro da Superintendência-Geral. Fonte: Elaboração Própria.
Superintendência-Geral
Substituição de agente econômico Baixa participação no mercado Joint- ventures clássicas Notificação do Ato deConcentração Recebimento pela CG5
Aprovação
Envio para Coordenadorias de Análise Especializadas
Envio para gabinete do Superintendente-
Resta claro, portanto, que a Lei n. 12.529/11 produziu profundas mudanças na estrutura do SBDC, tanto em aspectos macros (levando em consideração a simplificação do quadro de organismos que o compõem, suas competências e campos de interação), bem como em aspectos micros – principalmente no âmbito do CADE.
Contudo, para além das reformas na formatação da estrutura administrativa do SBDC, a Lei n. 12.529/11 trouxe uma enorme mudança no campo da análise dos atos de concentração: o mecanismo da análise prévia.
Desta feita, é necessário entendermos a origem desse mecanismo e, também, como a sua positivação pode indicar um novo caminho para a defesa da concorrência no âmbito estrutural. Façamos isso nas duas seções seguintes.
3.3. APROVAÇÃO A POSTERIORI? ANÁLISE COMPARATIVA DOS MODELOS