Mélanie Clément-Fontaine,
Maître de conférences en droit privé à l’Université de Versailles – Saint-Quentin
L’art numérique est devenu un genre artistique à part entière1. En droit d’auteur toutefois, selon le principe de l’unité de l’art2, la protection n’est ni conditionnée par le genre ni par le mode d’expression ou par le mérite de sorte qu’il n’y a pas lieu de distinguer entre les œuvres numériques et celles qui ne le sont pas. Néanmoins, à des fins d’illustration, une liste des œuvres protégeables figure à l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, à partir de laquelle, une typologie traditionnelle consiste à distinguer trois catégories d’œuvres à savoir les œuvres littéraires, artistiques et musicales. Depuis, cette liste a été étendue sous la plume de la doctrine,3 sans pour autant que ne soit aménagée une place particulière aux œuvres numériques. La raison de ce silence tient sans doute de l’ambivalence de l’expression qui, selon le sens retenu, vise le support de l’œuvre ou le genre de l’œuvre. Ainsi, les œuvres en ligne sont fréquemment assimilées à des œuvres numériques si bien que la notion englobe largement diverses formes de création sans plus de spécificité. En somme, le numérique ne serait que l’enveloppe de l’œuvre permettant à cette dernière d’être perceptible par les sens.
Pour autant, sans pousser plus avant l’approche sémantique du débat, notre propos vise à décrypter comment, l’art numérique — à l’instar dans une certaine mesure, des œuvres éphémères et de l’art conceptuel — a alimenté de façon singulière les questions autour l’appropriation, et ce, à plusieurs titres. Tout d’abord, le recours au support numérique conduit à brouiller les frontières entre ce qui relève de l’information et ce qui relève de la forme protégée par le droit d’auteur4. Ce débat n’est pas nouveau. Parfois, le législateur
1 - Que l’on songe aux œuvres de Catherine Ikan, Fragments d’un Archétype et Identité III (1980) ; de Christa Sommerer et Laurent Mignonneau, Interactive Plant Growing, Transplant ou Intro Act (1993) ; de Char Davies, Osmose (1994) ; ou encore de Fred Forest, Technomariage (1999). Voir sur ce mouvement artistique notamment : E. Couchot et N. Hillaire, L’art numérique - Comment la technologie vient au monde de l’art, Flammarion 2009 ; F. de Mèredieu, Arts et nouvelles technologies, Art vidéo, Art numérique, Paris, Larousse, 2003-2011.
2 - Selon ce principe, consacré à l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, il est interdit aux juges de distinguer entre les beaux-arts et les « petites monnaies » ou l’art mineur notamment l’art appliqué.
3 - Notamment voir M. Vivant et J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz 2ème éd. 2012, n°140 et s.
4 - A. Lucas, H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, LexisNexis 2012, 4ème éd., n°65.
lui-même joue avec les qualifications, ou plutôt, les évite que l’on songe par exemple aux informations publiques, notion que l’on retrouve dans les directives 2003/98 CE5 et la directive 2013/37 CE6 concernant la réutilisation des informations du secteur public. C’est alors par le truchement d’un raisonnement inductif qu’il est possible de retrouver la qualification : là, le législateur vise ce qui est protégé par le droit d’auteur, et on en déduit qu’il s’agit d’une œuvre de l’esprit ; ailleurs, l’objet du régime semble viser les données brutes ou officielles. Ensuite, au-delà de la forme, l’outil numérique a pour particularité de conditionner les modalités de création en permettant de gommer les contraintes spatiale et temporelle de sorte qu’il facilite la création à plusieurs, dite création plurale. Enfin, l’intangibilité de l’œuvre n’est plus une condition de conservation dès lors qu’elle est numérique, car la création devient indéfiniment reproductible à l’identique. Aussi, la transformation de l’œuvre est aussi naturelle que facile.
Pas à pas, nous assistons à la naissance d’une situation paradoxale : après qu’il ait été admis la propriété des biens immatériels, l’avènement du numérique — temple de l’immatérialité — conduit à se demander si celle-ci ne devrait pas permettre, au contraire, d’échapper à l’emprise de la propriété. En somme, les œuvres numériques sont au carrefour d’inspirations opposées.
Afin de tenter de résoudre ce paradoxe, la démarche consiste ici à passer d’un antipode à l’autre en commençant par examiner les œuvres numériques sous le prisme de la propriété puis sous celui des communs pour finalement nous arrêter sur l’articulation de ces deux approches.
section i - L’œuvre numérique et la propriété
L’entrée des créations immatérielles dans le cercle de la propriété a depuis bien longtemps fait l’objet d’une abondante littérature7. Or, on peut se demander s’il y a véritablement lieu à débat.
5 - Directive du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public (« directive PSI »), JOEU L 345/90 du 31 déc. 2003.
6 - Directive du 26 juin 2013 modifiant la directive PSI et qui doit être transposée avant le 18 juillet 2015 (article 2 de la directive), JOEU L 175/1 du 27 juin 2013.
7 - Analysée en détail par S. Alma-Delettre, Unité ou pluralité des propriétés intellectuelles ?, Montpellier, ERCIM, 1999.
Dès les lois révolutionnaires de 1791 et 17938, le législateur ne parle-t-il pas de « propriété » lorsqu’il vise les droits des créateurs écartant apparemment de la sorte le doute ? Une « propriété sacrée »9 et qui n’est pas oisive puisqu’elle est le fruit du travail, certes intellectuel donc immatériel, mais d’un travail néanmoins10.
Pour autant, il y a un certain malaise à parler de propriété dans un domaine ou les deux acteurs principaux sont l’auteur bien entendu, mais aussi le public : invoquer la propriété donne, à première vue, la part belle à l’auteur dans la mesure où l’œuvre a vocation à être accessible au public alors que la notion de propriété repose sur l’exclusivité. Ceci est d’autant plus vrai dans l’univers numérique au sein duquel l’œuvre se trouve débarrassée de toute emprise matérielle. Les économistes ont à ce titre fait valoir le caractère non rival de l’œuvre numérique en ce sens que l’usage par les uns n’empêche pas l’usage par les autres. De plus, la logique de propriété pourrait entraver la création. Bien plus tôt, Renouard relevait que dans le domaine de l’immatérialité, la jouissance exclusive est discutable, faisant valoir notamment que la pensée à l’origine de toute création est inappropriable11. Par ailleurs, en droit civil et en droit public, la propriété immatérielle est quasi absente. Certes, les rédacteurs du Code civil n’ont pas réduit l’objet de la propriété aux choses corporelles. Plusieurs dispositions témoignent d’une conception élargie de la notion de biens au domaine de l’immatérialité12. Elles ne suffisent néanmoins pas à lever le doute sur l’élection de la qualification de propriété pour le droit d’auteur. Un doute qui réapparait chaque fois que se pose la question de l’application de certains mécanismes – telles la possession13, l’indivision14 ou la réserve de propriété15 – aux œuvres de l’esprit. L’attachement des
8 - Décrets des 13 et 19 janvier 1791 relatifs aux œuvres dramatiques et décrets des 19 et 24 juillet 1793 pour le droit de reproduction des auteurs d’écrits, des compositeurs de musique, des peintres et des dessinateurs. Le principe était déjà en germe sous la forme de privilèges accordés à l’auteur : Voir L. Pfister, L’auteur, propriétaire de son œuvre – La formation du droit d’auteur du XVIe siècle à la loi de 1957, thèse Strasbourg, 1999, p. 349. L’expression a été reprise lors de la codification en premier lieu dans le titre le Code de la propriété intellectuelle, et dans les dispositions, voir notamment l’article L. 111-3 : « La propriété incorporelle définie par l’article L. 111-1 est indépendante de la propriété de l’objet matériel ».
9 - V° La déclaration de Le Chapelier devant l’Assemblée constituante : le droit que l’auteur a sur son œuvre « est la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et (…) la plus personnelle de toutes les propriétés ».
10 - T. Revet, La force de travail : étude juridique, Préface F . Zenati, Litec, 1992, n°347, p. 390. 11 - A.-C. Renouard, Traité des droits d’auteurs dans les sciences, la littérature, et les beaux-arts, troisième partie, 1838.
12 - F. Zenati, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD Civ. 1993, p. 309.
13 - B. Parance, La possession des biens incorporels, Préface L. Aynès, avant-propos F. Terré, LGDJ 2008. 14 - A. Robin, La copropriété intellectuelle – Contribution à l’étude de l’indivision et de la propriété intellectuelle, Préface T. Revet, Presses universitaires de la faculté de Clermont-Ferrand, LGDJ, 2005. 15 - S. Roose Grenier, La réserve de propriété : un mécanisme pour les propriétés intellectuelles, thèse Montpellier 1 dactylographiée, 2008.
rédacteurs du Code civil à l’emprise matérielle des biens s’explique par le contexte économique dans lequel ces textes ont été conçus, les immeubles étant la première valeur patrimoniale à l’époque. Aujourd’hui, en revanche, rien ne permet d’expliquer, par exemple, l’absence des biens immatériels publics dans le Code général de la propriété des personnes publiques à la suite de la réforme issue de l’ordonnance du 21 avril 2006. Plus généralement, on s’étonne de la timidité du législateur à ouvrir le droit des biens au domaine de l’immatériel alors qu’il tient une place prépondérance dans notre économie16.
Le débat de l’application du régime de la propriété civile aux œuvres de l’esprit pourrait sembler théorique dans la mesure où le droit d’auteur définit le régime qui leur est applicable. Toutefois, un des enjeux de la question tient au fait que la qualification de propriété du droit d’auteur permet de lui attribuer la force de cette dernière : la propriété est l’une des notions piliers de notre organisation sociale et politique ; elle est consacrée par des textes placés en haut de la hiérarchie des normes lui conférant de la sorte la nature de droit fondamental. Aussi, la qualification de propriété du droit d’auteur renforce la légitimité de l’exclusivité de l’ayant droit sur l’œuvre qu’il peut opposer au public. Elle nourrit les revendications de ce dernier quant à l’allongement de la durée de la protection, quant aux mesures exceptionnelles contre le piratage telles que la coupure de l’accès à Internet, ou encore les mesures d’intrusion dans les échanges privés entre les individus.
L’ensemble de ces revendications, qui repose sur la propriété, est défendu moins en considération de l’auteur que des ayants droit ou, autrement dit, des exploitants des œuvres. Pour s’en convaincre, rappelons que si la qualification de propriété est éligible s’agissant des droits patrimoniaux de l’auteur et partant des ayants droit, elle ne l’est pas pour le droit moral qui n’appartient qu’à l’auteur. En ce sens, l’auteur est sans doute moins attaché à l’encrage du droit d’auteur à la propriété que ne le sont les exploitants des œuvres. Au-delà de ce débat, l’approche propriétaire est mise en balance avec les inspirations collaboratives de certains auteurs portées par le numérique. Aussi, face à la logique propriétaire est-il opposé une logique de partage. C’est dans ce contexte qu’il a été proposé de qualifier certaines œuvres, en particulier numériques, de biens communs voire de communs.
section ii - L’œuvre numérique et les communs
L’œuvre numérique a pour particularité, comme nous l’avons écrit plus tôt, d’être détachée d’un support matériel. Elle peut facilement circuler, être reproduite et modifiée. Face à ce phénomène, l’une des réactions consiste à endiguer la circulation, la production et la modification non désirées par l’auteur. La démarche est légitime dans la mesure où l’auteur dispose d’un monopole qui lui permet de profiter économiquement de l’exploitation de sa création de sorte qu’il peut ainsi continuer à créer. Une autre réaction consiste à user de tous les moyens techniques offerts pour créer à plusieurs au mépris d’une forme de réservation. Ces deux démarches sont tout aussi pertinentes et par conséquent ne devraient pas être exclusives l’une de l’autre. Aussi, convient-il à présent de nous pencher sur la seconde.
Le numérique suscite en tant que support et moyen de communication des créations collaboratives ouvertes à tous. Pour que de telles œuvres existent, encore faut-il qu’il n’y ait pas d’obstacles à l’accès, à la circulation, à la modification de ces œuvres. Nous sommes loin alors du concept de propriété individuelle. C’est pourquoi il a fallu aller chercher une autre qualification17.
Si l’on s’en tient au droit positif, toute chose est susceptible de propriété excepté les choses communes. Toutefois, ces dernières peuvent être appropriées partiellement18, de sorte que les choses communes ne sont pas exemptes d’appropriation. S’agissant des biens publics, ils sont la propriété de la personne publique et répondent, à bien des égards, à la logique de la propriété individuelle. Leur accès peut être limité, voire interdit, leur aliénation est possible, et enfin, il peut être accordé une exclusivité individuelle de jouissance. Les internationalistes avaient tenté d’aller plus loin en élaborant le concept de patrimoine commun de l’humanité. Selon la description faite par Arvid Pardo, ambassadeur maltais aux Nations-Unis, dans son discours de 1967, le patrimoine est commun dans la mesure où il doit être accessible par tout le monde notamment en consacrant la liberté d’y mener des recherches scientifiques et plus encore le partage des résultats de ces recherches. Si l’on applique ces critères à la création, cela revient à dire que l’œuvre est commune dès lors qu’elle est accessible par tout le monde, qu’elle peut être modifiée par chacun dans la mesure où la modification d’une œuvre numérique ne met pas en péril l’existence de l’œuvre initiale, et enfin que toutes
17 - Ces lignes sont une synthèse de ce que nous avons eu l’occasion d’exposer dans diverses contributions. Not. Les biens communs : des biens matériels aux biens immatériels, Les modèles propriétaires, en hommage au professeur H.- J. Lucas, LGDJ 2012, p. 51.
18 - M.-A. Chardeaux, Les choses communes, Préface G. Loiseau, DL 2006, Coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 464.
les modifications sont partagées. À ce titre, nous avons défendu la thèse selon laquelle le réseau Internet, qui couvre aujourd’hui une grande part de l’espace numérique, est une création commune qui devrait répondre à ces critères19. L’intérêt de qualifier l’œuvre de bien commun de l’humanité résiderait dans la possibilité de lui appliquer un régime juridique reconnu à l’échelle internationale. Néanmoins, aucune des conventions relatives au régime de patrimoine de l’humanité ne retient, en définitive, un régime de partage proche de ce qu’avait décrit Arvid Pardo.
Plus récemment, le mouvement de l’Open Data œuvre, semble-t-il, pour une politique de partage. L’objectif est en effet de favoriser la création des développeurs et des entrepreneurs en organisant la mise à disposition sans entrave technique et juridique des informations publiques des administrations. Sous l’impulsion communautaire20, la politique de l’Open data a été consacrée, en France, par l’ordonnance du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès des documents administratifs et la réutilisation des informations publiques, le système a été entériné par le décret du 21 février 2011 portant sur la création d’une mission « Etalab » chargée d’un portail unique interministériel des données publiques. La démarche est intéressante en ce qu’elle conduit à organiser le partage des données publiques par le biais de licences non exclusives, pour une durée illimitée, dans le monde entier. Ce régime pourrait servir de modèle à un régime applicable aux œuvres de l’esprit pour lesquelles il paraît opportun d’assurer le partage plutôt que la réservation. Pour atteindre un tel résultat, il faudrait faire tomber les vieux réflexes d’appropriation individuelle. L’avènement du numérique joue, à ce titre, un rôle significatif en permettant de rendre visible des expériences communautaires notamment avec le développement de Fablab et des productions ouvertes telles l’encyclopédie Wikipedia et les œuvres libres. Une forme de propriété collective s’inscrit peu à peu dans les esprits et rencontre une acceptation significative comme en témoigne l’attribution du prix Nobel d’économie décerné en 2009 à la professeure Elinor Ostrom pour son analyse de la gouvernance des communs. Depuis, la doctrine française, portée par ces changements, s’ouvre à la reconnaissance d’une propriété collective qui dépasse le seul schéma de la propriété individuelle. À l’opposé de l’indivision, de la copropriété ou encore du patrimoine social, la propriété collective est cette fois perçue comme un régime organisant la gestion et la jouissance commune des biens sans part individuelle ni partage, sans droit de véto ou de
19 - B. Parance et J. de Saint Victor (dir), Internet et les résurgences des « communs », inRepenser les biens communs, CNRS éditions, 2014, p. 261.
transmission. La rupture est telle avec l’approche traditionnelle et libérale de la propriété entérinée à la Révolution, qu’une rupture sémantique semble nécessaire. Parallèlement, la proposition se rapproche du concept anglo-saxon et des figures anciennes connues respectivement sous le nom de commons et communs. La notion de communs – pour conserver un vocable français — traduit ainsi une inclinaison plus profonde à se détacher de la propriété individuelle tout en soulignant une affiliation avec des concepts connus. De la sorte, l’expression permet d’échapper à la dichotomie entre chose appropriable et non appropriable qu’induit la théorie de la propriété individuelle21. Par ailleurs, la notion de commun implique par définition une communauté de personnes et nécessite de ce fait de définir des règles de gestion horizontale. C’est en cela que résident à la fois l’intérêt des communs et sa faiblesse. L’interaction des individus autour de projet commun les conduit naturellement à créer des règles de conduite communes qui s’adaptent au gré des mutations du projet et garantissent ainsi sa longévité. Inversement, l’organiser d’une gestion commune de biens mis en partage n’est pas exsangue de difficultés et d’un glissement vers un schéma centralisé propre à la propriété individuelle. Pour autant, loin d’être une utopie, Madame Elinor Ostrom en décrit les mécanismes22, et dans l’univers numérique, les organisations communautaires autour de projets de créations collaboratives ne cessent d’émerger23. Sans entrer dans les détails de ces thèses abordées par ailleurs, nous retiendrons à l’appui de nos propos que le développement des œuvres numériques est simultanément source d’inquiétudes et de promesses dans la mise en partage de la création.
section iii - Pour une coexistence pacifique
Deux logiques différentes tirent vers deux qualifications opposées. D’un côté, une logique de réservation de l’œuvre numérique qui tend vers la qualification de propriété individuelle. De l’autre une logique de partage de l’œuvre numérique qui conduit vers la qualification de communs. L’articulation entre ces deux approches peut se concevoir de bien des manières. Nous en retiendrons quatre principales.
21 - Notre contribution, Les communs numériques, inLes mélanges en l’honneur d’André Lucas, LexisNexis 2014, p. 163.
22 - C. Hess et E. Ostrom (ed.), Undestanding as a Commons : From Theory to Pratice, The MIT Press, Cambridge, Massachusette, 2007.
23 - Voir parmi les nombreuses études : D. Cardon et J. Level, La vigilance participative. Une interprétation de la gouvernance de Wikipédia, Réseaux 2009/2 n°154, p. 51 ; D. Demazière, F. Horn et M. Zune, La socialisation dans les « communautés », de développements de logiciels libres, Sociologie et société 2007, vol. XLI.1, p. 217 ; Karine Roudaut et N. Jullien, L’engagement dans des collectifs de production de connaissance en ligne, Revue française de socio-économie, 2011, 8 (2), p. 59.
La première consiste à poser une hiérarchie entre l’approche individuelle qui serait le principe et, l’approche collective qui serait l’exception. Selon ce schéma, la propriété individuelle, sous l’égide de laquelle se range le droit d’auteur, est reconnue comme le modèle indétrônable du rapport des personnes aux biens. L’exclusivité en résultant est nécessairement individuelle en ce sens que toute conception collective suit le même modèle, ou est reléguée au statut d’exception. Ainsi, ce qui est communément appelé propriété collective – en l’occurrence, la propriété sociale, la copropriété, l’indivision — n’est ni plus ni moins qu’une émanation de la propriété individuelle ou un état accessoire, voire provisoire. La propriété sociale se cristallise autour d’une personne morale, qui