Le Conseil d’État s’essaie à une définition du droit souple à partir de l’examen des développements concrets du phénomène. Il s’agit de l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives. Tout d’abord, ces instruments « ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires
en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion » ; ensuite, « ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires » ; et pour
finir, « ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de
formalisation et de structuration qui les apparentent aux règles de droit » 531. Pour analyser ces propos, la définition de la règle de droit est la suivante : « toute norme
juridiquement obligatoire (normalement assortie de la contrainte étatique), quels que soient sa source (règle légale, coutumière), son degré de généralité (règle
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générale, spéciale), sa portée (règle absolue, rigide, souple, etc.) ; en ce sens l’exception aussi est une règle. »532
Ainsi, dans le phénomène du droit souple dans lequel s’inscrivent les recommandations de bonne pratique, il est nécessaire de se questionner sur l’inclusion ou l’exclusion des recommandations de la sphère juridique, pour en dégager une force obligatoire à celui qui voudra les reconnaître. Pour le Conseil d’État, le droit souple s’apparente à une règle de droit, sans en être une. De façon endémique, Stéphane Rials interroge la standardisation comme une technique de formulation de la règle de droit ayant a priori pour effet une certaine indétermination533. Cette indétermination serait résorbée lors de son application. D’ailleurs, la reconnaissance du droit souple est, pour le Conseil d’État, la marque de l’adaptabilité de l’ordre juridique à son évolution.
A priori, les recommandations de bonne pratique ne sont pas dotées d’une force obligatoire en l’absence de toute reconnaissance juridique ; elles détiendraient au mieux une légitimité savante ou organisationnelle. Néanmoins, la recherche de sa qualification implique concrètement la détermination de leur nature juridique afin de la soumettre à l’application de règles juridiques hiérarchisées (§1.).
Si certains obstacles apparents rendent délicate la mesure de la densité juridique des recommandations de bonne pratique, le phénomène de multiplication de la norme associé aux évolutions jurisprudentielles et au développement du droit souple semblent néanmoins impulser la formulation d’une nouvelle théorie, pouvant alors leur reconnaître une force juridique impérative (§2.).
§1. La place des recommandations de bonne pratique de la sphère juridique
La norme technique, qui est vouée à uniformiser les pratiques, peut être rendue obligatoire par l’homologation d’un arrêté ministériel, lui donnant ainsi une
532 CORNU (G.) (Dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, op. cit., p. 882. 533 RIALS (S.), Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement
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force juridique. Toutefois, le Conseil d’État, indépendamment de toute référence concernant la notion de normalisation, a précisé que les recommandations « n’ont
pas en principe, même après leur homologation par le ministère de la santé, le caractère de décision faisant grief » 534. Dès lors, l’homologation ne viendrait que
renforcer la recommandation sans lui conférer le caractère opposable, susceptible de modifier l’ordonnancement juridique ; celui-ci ne pouvant en réalité être modifié que par un critère de toute autre nature juridique : l’impérativité.
A. La recommandation confrontée au contradictoire de la règle de droit
Une recommandation est une règle de conduite sociale caractérisée par sa spécificité. Assimiler la recommandation à la notion de règle de droit conduit à la confronter à une norme obligatoire, c’est-à-dire assortie de la contrainte. En poussant plus loin cette idée d’assimilation, les recommandations sont des normes obligatoires imparfaites535. En effet, les devoirs moraux dépourvus de sanctions étatiques ne peuvent faire l’objet que de réprobation sociale en cas de non-respect ; mais en aucun cas ils ne peuvent faire l’objet d’une sanction juridique sans base légale. Finalement, la question posée est le choix de la norme à utiliser. Le choix de la norme est lié d’une part, à la valeur qu’il s’agit de promouvoir, de protéger ou de concilier avec une autre, et d’autre part, à une situation de fait qui explique, et est censée justifier, l’intervention de l’autorité juridique. La problématique réside dans la recherche d’une correspondance entre cette valeur et la situation de fait. Cette correspondance est à l’origine de la catégorisation des règles juridiques. Deux courants juridiques s’affrontent sur ce sujet : d’un côté, Bernard Chenot défendait un existentialisme juridique, c’est-à-dire « le fait que les sociétés
sécrètent les règles qui les gouvernent, engendrent institutions et notions qui ne
534 CE, 26 septembre 2005, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 270234 ; Rec., p. 395 ;
AJDA, 2006, p. 308, note MARKUS (J.-P.) ; ibid., 2005, p. 1873 ; D., 2005, p. 2545, obs. AUBERT
(F.) ; RDSS, 2006, p. 53, note CRISTOL (D.).
535 CARBONNIER (J.), Droit civil - Les obligations, Tome 4, PUF, coll. Thémis droit privé, 22ème
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prennent un sens qu’en exprimant des relations sociales »536. Il conclut sur ces propos : « Institutions et règles sont faites par [l’Homme] et pour lui, elles
expriment les réactions de ceux qui exercent le pouvoir en face des rapports sociaux. (…) Le droit est l’art des bonnes classifications. Art ingrat ! »537. Dès lors, Bernard Chenot prône une norme qui est souple, sans catégorie, permettant de s’adapter rapidement aux évolutions de la société, pour éviter à cette dernière de s’enraciner dans l’absolu de grands principes vides de sens. A l’inverse, Stéphane Rials considère que l’on ne peut pas raisonner sans catégories juridiques, dont le standard serait la catégorie zéro du système. Il prône une norme rigide qui permettrait de définir la normalité et l’indétermination de la règle serait résorbée au stade de l’application de celle-ci538. Dès lors, l’autorité juridique sera en charge de déterminer le contenu aux vues des circonstances de ce standard.
Pour se positionner sur ces deux courants de théorie du droit, il faut penser à la stabilité de l’ordre juridique que forment les règles de droit. La stabilité juridique permet de garantir la sécurité juridique de l’ordre juridique, et ainsi d’assurer l’ordre public. Un ordre juridique stable permet de garantir la liberté de la société tend qu’elle est en adéquation avec l’ordre établi, garant de sa sécurité. Néanmoins, la souplesse de l’ordre juridique permet également d’appuyer le maintien de cette liberté, car l’ordre doit s’adapter à l’évolution naturelle de la société. Dès lors, il est nécessaire que l’ordre juridique soit imprégné d’un savant équilibre entre la sécurité d’un ordre juridique stable et la souplesse d’un ordre juridique capable de s’adapter à l’évolution de la société. C’est sur ce point d’équilibre que l’ensemble de la société sera libre.
Or, concernant notre étude, les recommandations de bonne pratique présentent des difficultés à s’inscrire dans cet équilibre. Les données médicales ont vocation à être en perpétuelle évolution. Cette évolution est naturellement justifiée par le désir de
536 CHENOT (B.), L’existentialisme et le Droit, Revue française de science politique, n° 1, 1953,
pp. 57-68, p. 65.
537 Ibid, pp. 67 sq.
538 RIALS (S.), Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement
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l’individu d’une prise en charge efficiente face à la maladie, ou du moins, le meilleur moyen pour se prémunir de la maladie. Les recommandations de bonne pratique étant le reflet des données médicales actuelles, elles ont un caractère éphémère. Ce caractère évolutif de la recommandation est en parfaite contradiction avec la règle de droit qui a vocation à être permanente, ou du moins stable. Toutefois, la recommandation, étant périodique, a l’avantage d’être un outil qui s’adapte rapidement à l’évolution de la société.
Ensuite, la qualification des recommandations de bonne pratique est en difficulté au regard de leur force probante variable. En effet, n’ayant pas toutes la même valeur probante, les recommandations de bonne pratique ne peuvent pas toutes s’intégrer au même niveau dans un raisonnement juridique. Si c’était le cas, les recommandations perdraient de leur crédibilité et dès lors de leur légitimité. Or, pour répondre aux exigences de la stabilité de l’ordre public, il est nécessaire que la norme soit légitime, afin d’assurer la sécurité juridique de notre société. Dès lors, il est contestable d’accorder une qualification juridique uniforme à des recommandations qui n’ont pas la même force probante.
Pour finir, la recommandation de bonne pratique n’est pas assortie de contrainte étatique, c’est-à-dire de sanction. Ce qui la distingue de la règle de droit. On parle bien d’incitation à respecter les recommandations de bonne pratique, il n’y a pas d’obligation qui y est attachée. En effet, les auteurs de la recommandation incitent fortement ses destinataires à la suivre pour satisfaire une bonne pratique, mais s’il ne la respecte pas, il n’y a pas directement de sanction. Ce raisonnement est logique car la recommandation serait une règle de droit imparfaite en ce qu’elle n’a pas de valeur probante stable et qu’elle est éphémère. Ces éléments matériels des recommandations permettent difficilement d’intégrer celles-ci dans un ordre juridique. Pourtant le législateur va s’emparer des recommandations en leur attribuant un rôle complémentaire dans les dispositions législatives.
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Après la démonstration que la recommandation de bonne pratique présente des difficultés à être assimiler à une règle de droit, force est de constater que la recommandation prend place dans les dispositions législatives.
Le législateur intègre cet outil dans les dispositions législatives pour conditionner le respect de conventions spécifiques. Ou encore, les recommandations sont utilisées dans les dispositions législatives pour compéter le rôle du législateur. D’une part, les recommandations sont présentes dans les dispositions législatives pour conditionner le respect de conventions spécifiques. En effet, suivant l’article L. 162-5, 6° du code de la sécurité sociale, les conventions nationales entre les médecins libéraux et les organismes d’assurance maladie déterminent notamment : - « Les mécanismes de maîtrise des dépenses médicales concourant au
respect des dispositions prévues à l'article L. 162-5-2, et notamment des mesures appropriées pour garantir la qualité des soins dispensés, la sélection des thèmes de références médicales, l'opposabilité de ces références et ses conditions d'application, (…) »539 ;
- et, « les mesures et procédures applicables aux médecins dont les pratiques
abusives sont contraires aux objectifs de bonne pratique et de bon usage des soins fixés par la convention »540.
Ces dispositions législatives se traduisent dans la convention nationale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l'Assurance maladie signée le 25 août 2016541. Celle-ci stipule que « cet engagement se traduit par la mise en place
d’actions auprès des médecins portant sur l’amélioration de la pertinence et le bon usage des soins dans le respect des protocoles et référentiels publiés ou validés par la Haute Autorité de Santé et de leurs conditions de prise en charge élaborés par l’assurance maladie dans le cadre de l’article L. 161-39 du code de la sécurité
539 Art. L. 162-5, 6°, CSS. 540 Art. L. 162-5, 15°, CSS.
541 Arrêté du 20 octobre 2016 portant approbation de la convention nationale organisant les rapports
entre les médecins libéraux et l'assurance maladie signée le 25 août 2016, JORF, n° 0248, 23 octobre 2016, texte n° 10.
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sociale »542. Ainsi, par le biais de conventions nationales, les dispositions législatives imposent aux médecins libéraux le respect des protocoles et référentiels publiés ou validés par la HAS. En effet, ces références « identifient des soins et des
prescriptions médicalement inutiles ou dangereux. Elles sont établies par la Haute Autorité de santé, à partir de critères scientifiques reconnus »543. Le même mécanisme est utilisé concernant : les chirurgiens-dentistes, les sages-femmes, les auxiliaires médicaux544, les infirmiers545, et les masseurs-kinésithérapeutes546. De plus, la notion de « référence » est attachée à une opposabilité en cas de non- respect aux stipulations conventionnelles : « Les conventions prévues aux articles
L. 162-5, L. 162-9, L. 162-12-2 et L. 162-12-9, ou, à défaut, le règlement [arbitral], déterminent les références rendues opposables aux professionnels de santé et les conditions de cette opposabilité »547. Et, au 3ème alinéa de cet article L. 162-12-15 du code de la sécurité sociale, il est précisé que : « Des recommandations de bonne
pratique établies par la Haute Autorité de santé (…) accompagnent, pour chaque thème, les références opposables ». C’est-à-dire que l’opposabilité des références
professionnelles repose sur le respect des recommandations de bonne pratique qui les accompagnent. La dépendance entre les références opposables et les recommandations qui les accompagnent amène la question de la confusion de ces outils en ce qu’ils sont établis par le même auteur : la HAS. D’autant plus que ces deux outils emportent les mêmes mécanismes d’actualisation, à savoir « en fonction
notamment des données de la science »548.
Ainsi, bien que le non-respect de la recommandation ne soit normalement pas assorti de sanction, la loi utilise le support conventionnel pour que les médecins se soumettent consensuellement à un système de sanction attaché à la recommandation de bonne pratique, sous couvert de références opposables. Dès lors, la
542 Ibid., Sous-titre 3 : La maîtrise médicalisée des dépenses de santé. 543 Art. L. 162-12-15, al. 1er, CSS. 544 Art. L. 162-9, 2° et 3°, CSS. 545 Art. L. 162-12-2, 5°, CSS. 546 Art. L. 162-12-9, 5°, CSS. 547 Art. L. 162-12-15, al. 2, CSS. 548 Art. L. 162-12-15, al. 6, CSS.
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recommandation de bonne pratique prend place dans l’ordre juridique. Elle emporte alors la même portée juridique que la convention nationale qui lui sert de support juridique.
D’autre part, les recommandations de bonne pratique sont utilisées par la loi pour compléter des dispositions législatives. L’article L. 1111-9 du code de la santé publique dispose que : « les modalités d'accès aux informations concernant la santé
d'une personne, et notamment l'accompagnement de cet accès, font l'objet de recommandations de bonne pratique établies par la Haute Autorité de santé et homologuées par arrêté du ministre chargé de la santé. ». Le législateur donne aux
recommandations de bonne pratique de la HAS la fonction d’accompagner les usagers dans l’accès aux informations concernant leur santé. Le législateur permet ainsi l’accès aux informations concernant la santé de l’usager par les dispositions législatives et la HAS définit les modalités d’accès de manière concrète par l’élaboration de recommandations de bonne pratique. Le législateur, par le biais du recours aux recommandations, s’assure une prestation étatique de qualité. Il renforce d’ailleurs son applicabilité par un mécanisme d’homologation ministérielle via le support d’un arrêté, et assure ainsi la visibilité de la recommandation par une publication de l’arrêté ministériel au Journal Officiel. Le mécanisme d’homologation pose la question de la force juridique que l’on pourrait attacher à la recommandation ainsi homologuée par arrêté ministériel. La recommandation détient-elle la même force juridique que l’arrêté qui la contient ? Les conséquences juridiques de l’homologation ministérielle ne sont pas définies. Quand bien même, elles seraient définies, le juge s’attache à considérer l’énoncé de la recommandation et non pas simplement la forme de la recommandation. En effet, le Conseil d’État, en 2005, indépendamment de toute référence de normalisation, précise que les recommandations de bonne pratique « n’ont pas en principe, même
après leur homologation par le ministère de la santé, le caractère de décision faisant grief »549. Le juge montre ainsi que la recommandation ne peut servir à elle
549 CE, 26 septembre 2005, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 270234 ; Rec., p. 395 ; loc.
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seule de moyens soulevés lors de contentieux portés à son prétoire. Dès lors, l’homologation ministérielle renforce la publicité et donc la reconnaissance probante de la recommandation mais pas sa force juridique. Si bien que l’utilisation de recommandations dans les dispositions législatives est insidieuse car les recommandations n’emportent pas la même force juridique que leur support juridique lors de contentieux. En effet, l’homologation ne lui confère pas de caractère opposable susceptible de modifier l’ordonnancement juridique. Ce dernier ne peut être modifié que par la reconnaissance de l’impérativité de l’énoncé de la recommandation de bonne pratique.
§2. Impérativité des recommandations comme critère principal de leur qualification juridique
L’évolution de l’utilisation des recommandations oblige maintenant à regarder de plus près le contenu de celles-ci avant d’envisager leur inclusion dans l’ordre juridique (A.). La jurisprudence a déjà considéré que certaines recommandations élaborées par l’AFSSAPS550 ou par l’Institut National de la recherche et de la sécurité (INRS)551 étaient dénuées de caractère impératif en ce qu’elles ne bouleversaient pas l’ordre juridique existant. Le critère d’impérativité conditionne ainsi l’intégration des recommandations de bonne pratique dans l’ordre juridique interne, rendant une qualification juridique possible. Ainsi, les recommandations pourront par exception faire grief si elles prennent une tournure impérative.
Si l’on regarde de plus près l’arrêt du Conseil d’État du 26 septembre 2005, celui- ci reconnaît aux recommandations de bonne pratique le caractère de décision faisant
550 Cass., Com., 23 avril 2003, n° 00-17.166 ; non publié : « (…) le guide "publicité et bon usage du
médicament" de l'Agence ne constituent que des recommandations sans force obligatoire ».
551 Cass., Crim., 20 mars 2001, n° 98-87.544 ; Bull. crim., n° 71 : « la notion de règlement (…)
s'entend de toute prescription s'imposant de manière impérative à la personne à laquelle elle s'applique et ne peut s'entendre d'une simple recommandation ; qu'en condamnant Yves Y... et Marcel X... pour homicide involontaire pour manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements alors que les conditions de chargement et d'arrimage incriminées ne résultaient pas d'un règlement mais d'une simple recommandation n'ayant qu'un caractère indicatif, la cour d'appel a violé les [dispositions législatives] ».
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grief « lorsqu’elles sont rédigées de façon impérative »552. Il est donc assez paradoxal d’évoquer une rédaction impérative à des recommandations qui par essence ne sont qu’indicatives. Le Conseil d’État prend en considération l’énoncé de la recommandation et non pas sa qualification préconçue (B.). Les recommandations de bonne pratique sont donc susceptibles d’être impératives553, c’est-à-dire « auxquelles la volonté individuelle ne peut déroger »554.
A. Une qualification juridique portant sur des énoncés impératifs
Les recommandations de bonne pratique sont susceptibles d’être impératives. Détenant ce caractère impératif, elles peuvent être qualifiées de décisions faisant grief, susceptibles d’un recours pour excès de pouvoir.
Le caractère impératif se dévoile lorsque la volonté individuelle ne peut y déroger. Ou autrement, se dit d’un texte législatif ou réglementaire dont les dispositions d’ordre public l’emportent sur toute volonté contraire que les particuliers auraient exprimé dans un texte juridique. Le caractère impératif n’est qu’une conséquence, parmi d’autres, de l’ordre public.555 Dans la définition du caractère impératif, le support de la règle est un élément déterminant. En effet, au regard de la jurisprudence Société Casino Guichard-Perrachon556, « les prises de position et
recommandations [qu’une autorité de régulation] formule à cette occasion ne constituent pas des décisions faisant grief qu’il en irait toutefois différemment si elles revêtaient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l’Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance ». On remarque que le juge analyse dans un premier temps la
552 CE, 26 septembre 2005, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 270234 ; Rec., p. 395 ; loc.
cit.
553 Voir la définition de l’impérativité proposée par CRISTOL (D.), Le possible contrôle par le juge
de l’excès de pouvoir, des recommandations de bonne pratique, RDSS, 2006, pp. 53 sqq.
554 CORNU (G.) (Dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, op. cit., p. 523. 555 Ibid.
556 CE, 11 octobre 2012, Société Casino Guichard-Perrachon, n° 357193 ; Rec., p. 361 ; AJDA,
2012, p. 1925 ; ibid., p. 2373, chron. DOMINO (X.) et BRETONNEAU (A.) ; D., 2013, p. 732, obs. FERRIER (D.) ; RTD com., 2012, p. 747, obs. CLAUDEL (E.) ; ibid., 2013, p. 237, obs. ORSONI (G.).