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Como abordado no capítulo anterior, os planos de saúde se consolidaram no início dos anos 80, porém a estruturação e desenvolvimento deste serviço pelas empresas privadas não teve o acompanhamento necessário do Estado. Em função disso as empresas prestavam seus serviços livremente, sem maior fiscalização, impondo aumentos e restrições no mais das vezes exorbitantes aos consumidores usuários deste serviço.

Mesmo com a entrada em vigência do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em 1991, não se conseguiu frear os abusos das empresas prestadoras deste tipo de serviço. Analisando-se os contratos antigos é possível observar a falta de informações claras sobre, por exemplo, os reajustes de mensalidade, bem como a presença de informações de difícil compreensão por parte dos consumidores. Estes contratos são de adesão, ou seja, aqueles contratos em que o consumidor não tem o poder de opinar na elaboração das cláusulas nele

contidas, simplesmente aderindo ao oferecido, sob pena de não poder contratar a prestação do serviço de saúde.

Embora o artigo 39 do CDC proíba várias práticas comerciais consideradas abusivas, mesmo assim as operadoras de planos de saúde continuaram a desrespeitar o CDC, restando, deste modo, aos consumidores recorrerem ao Judiciário, gerando milhares de ações buscando a garantia de seus direitos.

Com o advento da Lei nº 9.656/98 há um marco regulatório nesta matéria, uma vez que os contratos de plano de saúde devem passar a obedecer esta lei, a qual é específica para as relações entre consumidores e empresas de assistência à saúde. Vale ressaltar que o advento de tal lei não exclui o que prevê o CDC; pelo contrário, estas leis são complementares, sendo que para as questões não previstas na Lei 9.656/98, valem as regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Neste capítulo abordar-se especificamente as regras que regem os contratos de planos de saúde, especialmente sua classificação, a época de contratação e suas peculiaridades, os regimes de contratação e por fim a posição dos tribunais.

a) Classificações dos planos de saúde

Antes de classificar os planos de saúde, é importante apresentar o conceito deste tipo de contrato. O artigo 1º, inciso I, da Lei 9656/98 define os planos de assistência à saúde nos seguintes termos:

Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001). (BRASIL, 1998).

Neste sentido é a afirmação da autora Salazar e Grou (2007, p. 26):

É qualquer tipo de contrato que envolva a prestação de serviço de saúde ou a cobertura dos custos desse serviço, seja pelo mecanismo de reembolso de despesas pagas pelo próprio consumidor ao prestador, seja pelo fornecimento de uma rede credenciada prestadora de serviço. Para tanto, o consumidor paga uma mensalidade e, dependendo do caso, arca também com outros custos como franquias e co- participação.

A Lei 9.656/98 tem como principal característica a fragmentação da assistência a saúde, uma vez que estabeleceu cinco tipos de plano de saúde: o plano-referência, ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia e odontológico.

O plano-referência está previsto no artigo 10 da Lei 9656/98, sendo o mais completo, reunindo os planos ambulatorial, hospitalar e obstetrício. Diz o referido artigo:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei. (BRASIL, 1998).

A carência máxima deste plano, como regra geral, é de 180 dias, com exceção de partos, quando se amplia a carência para trezentos dias, e de emergências ou urgências, em que a carência é de apenas 24 horas. Em casos de procedimento de alta complexidade listados pela ANS a carência sobe para 24 meses como, por exemplo, eventos cirúrgicos e leitos de alta tecnologia relacionados com doença preexistentes.

O plano-referência não exclui doenças, mas sim procedimentos e tratamentos podem ser excluídos dos contratos, como por exemplo, tratamento clínico ou cirúrgico experimental; inseminação artificial, tratamento de rejuvenescimento ou emagrecimento, fornecimento de próteses, entre outros, conforme previsto nos incisos I a X do referido artigo 10. O plano- referência cobre todas as doenças relacionadas pela Organização Mundial de Saúde (OMS).

O segundo tipo de plano é o ambulatorial, previsto no artigo 12, inciso I, da Lei 9656/98. Este plano tem sua cobertura para consultas médicas, exames e outras coberturas no âmbito ambulatorial, inclusive serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente. No entanto, este plano não cobre internações e procedimentos que digam respeito a diagnósticos ou terapias que exijam uma estrutura hospitalar por um período maior que 12 horas.

Em relação à carência, o plano ambulatorial tem a carência máxima de 180 dias, porém nos casos de emergência e urgência têm a carência mínima de 24 horas. Em relação às doenças preexistentes a carência é de 24 meses.

O terceiro plano é o hospitalar, previsto no artigo 12, inciso II, e suas letras da Lei 9656/98, garantindo atendimento nos casos de internação hospitalar, englobando até mesmo cirurgias e outros procedimentos mais complexos. O Consu ainda prevê cobertura nos casos de hemodiálise e diálise peritonial, quimioterapia, radioterapia, radiomoldagem, radioimplante e braquiterapia, hemoterapia, nutrição parental ou enteral, procedimentos de diagnósticos e terapêuticos em hemodinâmica, embolizações e radiologia intervencionista, exames pré-anestésicos ou pré-cirúrgicos, fisioterapia, e acompanhamento no pós-operatório dos transplantes de rim e córnea. Já a carência do plano hospitalar coincide com o plano ambulatorial com carência de 180 dias e nos casos de urgência e emergência 24 horas, não esquecendo que tal prazo é contado a partir da data da contratação do referido plano.

Ainda, tem o plano de obstetrícia, indicado para a mulher em idade fértil, pois este plano oferece todas as coberturas do plano hospitalar além de procedimentos relativos ao pré- natal, assistência ao parto, cobertura ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto, inscrição no plano sem carência para o filho natural ou adotivo, desde que a aquisição ocorra em até trinta dias depois do nascimento e eventuais complicações pós-parto da mãe, este plano está previsto o artigo 12, inciso III da Lei 9656/98.

Nos casos em que ocorrer o parto antes do tempo, ou seja, prematuro, a empresa não poderá deixar de cobrir, uma vez que a lei estabelece que a carência de trezentos dias é para os partos que completarem nove meses de gestação e caso ele ocorrer antes em razão de algum imprevisto que vier a ocorrer, a operadora deverá prestar assistência. Cabe ressaltar que no caso de complicações na gestação, como um parto prematuro são enquadradas como

situação de urgência e, por isso mesmo, coberta. Além dos custos do parto, a empresa também terá que arcar com os custos de berçário de médio ou alto risco, se necessário para atendimento do bebê. Para garantir este amparo ao bebê, a mãe deverá inscrever o bebê no plano antes de ele completar trinta dias de vida, e, dependendo dos termos do contrato, poderá pagar um valor adicional para ele.

O plano hospitalar com obstetrícia tem uma carência máxima de trezentos dias para parto a termo, caindo, portanto, para 24 horas em caso de urgência e emergência.

Por fim, o plano odontológico, previsto no artigo 12, inciso IV, a Lei 9656/98, terá que cobrir todos os procedimentos odontológicos realizados em consultório incluindo consultas e exames clínicos, radiologia, procedimentos preventivos de dentística e de endodontia, periodontia, cirurgias orais menores (as cirurgias realizadas em ambulatóri9o que não exigem complicações de anestesia geral).

Sobre o plano odontológico, Salazar et al (2001, p.48) advertem:

De acordo com a resolução nº 10 do Consu, os procedimentos buco-maxilares e aqueles passíveis de realização em consultório mas que, por imperativo clínico, necessitam de internação hospitalar, somente estariam cobertos pelos planos hospitalar-referência. Mas, como a lei foi alterada posteriormente por uma medida provisória que excluiu do plano-referência o atendimento odontológico, certamente a aplicação desse direito poderá se complicar.

O plano odontológico tem carência de até 180 dias, sendo que os casos de urgência e emergência têm a carência de 24 horas, prazo contato a partir da contratação.

2.3 Planos regulamentados e não regulamentados

Os contratos atualmente são divididos em dois segmentos: um antes da vigência da Lei 9656/98, chamados contratos antigos ou não regulamentados, os quais são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, e os contratos novos ou regulamentados, regidos pela Lei 9656/98 e, ainda, tem incidência do Código de Defesa do Consumidor nos casos em que a referida lei é omissa ou obscura.

Entende-se que o CDC é uma norma de hierarquia superior estando, desde modo, acima da legislação referente aos planos de assistência privada à saúde. Isso se dá pelo fato de o CDC conter princípios e diretrizes que devem ser seguidos por todas as relações de consumo.

a) Contratos não regulamentados: anteriores à Lei 9656/98

Como já mencionado, os planos anteriores a publicação da Lei são amparados pelo CDC, uma vez que é a lei geral principiológica que se aplica a todas as relações de consumo, ou seja, o CDC atinge toda e qualquer relação jurídica, a qual se configura em um pólo o consumidor e em outro o fornecedor ou prestador de serviço que tenha por objeto um serviço ou produto.

O artigo 6º o CDC traz os direitos básicos do consumidor, porém, de forma mais ampla, como, por exemplo, informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem; a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no funcionamento de produtos e serviços; a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, etc. (BRASIL, 1990).

Percebe-se, desde logo, que as operadoras praticamente ignoram estes direitos, uma vez que a maioria dos contratos antigos não trazia informações claras sobre assuntos importantes como o reajuste de mensalidade, sendo, em grande parte, de difícil compreensão para a parte mais vulnerável que é o consumidor.

Diante da recusa das operadoras em seguir as normas contidas na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor, os consumidores começaram a recorrer ao Judiciário como forma de buscar seus direitos. As principais ações judiciais dizem respeito a exclusões de cobertura, reajustes abusivos, descredenciamento de prestadores de serviço, entre outras.

O Judiciário de modo geral tem se manifestado em favor dos consumidores, como também vem pacificando questões de grande relevância. Em se tratando do tema o acórdão do

Tribunal de Justiça de nosso estado negou provimento ao recurso interposto pela Unimed em face do autor que sofre de problemas psiquiátricos e que a operadora negou cobertura a internação hospitalar necessária:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO DE COBERTURA. PRAZO DE INTERNAÇÃO. HOSPITAL PSIQUIÁTRICO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PERCENTUAL

SOBRE O TRATAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. COBERTURA

SECURITÁRIA DEVIDA. 1. O contrato de seguro ou plano de saúde tem por objeto a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2. Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. Inteligência do art. 35-G da Lei 9.656/98. Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. 3. As operadoras de plano de saúde não podem negar cobertura com base em cláusula contratual que restringe o período de internação psiquiátrica, pois esta limita o período de internação hospitalar, o que é expressamente vedado pelo art. 12, inciso II, alíneas "a" e "b" da Lei 9.656. 4. Inaplicável ao caso em tela a Resolução nº. 11 do Conselho da Saúde Suplementar (CONSU), que estabelece a obrigatoriedade de cobertura pelas operadoras de pelo menos 30 dias de internação, por ano, em hospital psiquiátrico. Isso se deve ao fato de que não é permitido à Agência fiscalizadora estabelecer restrições não previstas em lei e em detrimento do consumidor. 5. Não há proibição no Código de Defesa do Consumidor ou em qualquer legislação específica sobre a possibilidade de exigência de participação do usuário nas despesas médico- hospitalares. 6. Contudo, a participação do contratante não pode ser estabelecida em percentual sobre o valor das despesas com o tratamento. 7. A celebração de um contrato de plano de saúde visa a socializar o risco de eventuais atendimentos médico-hospitalares, os quais, não raras vezes, possuem custos elevados. Assim, a exigência de percentual sobre o valor da assistência prestada poderia impedir o beneficiário de utilizar o contrato ou mesmo onerá-lo sobremaneira com despesa que, por meio do ajuste, pretendia se resguardar. 8. Ademais, considerando as peculiaridades deste contrato, a co-participação deve ser entendida como forma de moderar a utilização do plano, ou seja, de inibir uso excessivo e sem critério das coberturas garantidas no pacto. No entanto, não pode impedir a concretização da finalidade precípua daquele, qual seja, a de precaver-se de evento futuro e incerto. 9. Além disso, esta forma de estipulação da participação do usuário é vedada pela Resolução nº. 08 da ANS, a qual dispõe sobre mecanismos de regulação nos Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde. 10. O segurado de plano de saúde, na condição de enfermo, deve ter assegurado tratamento condigno e de acordo com as suas necessidades clínicas prementes, não podendo ser estabelecida data para cura, jogando o paciente a própria sorte, caso o restabelecimento da saúde tenha ocorrido ou não naquele interregno de tempo, o que atenta ao princípio da dignidade humana. Negado provimento ao apelo. (Apelação Cível nº 70049268337, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 29/08/2012). (RIO GRANDE DO SUL, 2012c).

Percebe-se na ementa acima a incidência das normas do CDC dando ênfase a importância desta aplicabilidade nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde. Sobre este tema, no ano de 2010 o STJ confirmou esta aplicabilidade quando editou a súmula 469 dispondo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde.

b) Contratos regulamentados: sob a égide da Lei 9656/98

A Lei 9656/98 foi instituída para regulamentar especificadamente os planos privados de assistência a saúde e também menciona a aplicabilidade subsidiária do CDC em seu artigo 35 – G, in verbis: “Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001).” (BRASIL, 1998).

Há doutrinadores que defendem que tal artigo é inconstitucional por mencionar que o CDC é subsidiário sendo que a Lei 9656/98 que é hierarquicamente infraconstitucional. Isto acaba dificultando para o operador do direito uma vez que confunde sua forma de interpretação como também afeta diretamente aos interesses dos consumidores. Porém para a maioria da doutrina a Lei 9656/98 tem prevalência por ser lei especial e mais nova, desta forma, o CDC deve ser usado de forma geral principiológica.

De modo geral, a Lei 9656/98 trouxe avanços significativos no que diz respeito ao sistema de saúde complementar uma vez que impôs às operadoras a responsabilidade não só pela manutenção como pela qualidade da assistência contratada pelo consumidor.

Segundo entendimento de Gregori (2012, p. 183) a respeito dos avanços que a Lei 9656/98 nos trouxe:

a padronização dos planos permitiu ao consumidor mais informações adequadas e transparentes sobre a cesta de coberturas oferecida pelos planos. Nos planos antigos cada um tinha uma característica específica, o que acabava dificultando a compreensão sobre os procedimentos cobertos.

Em se tratando dos contratos, ampliou-se a intervenção do Estado na elaboração dos instrumentos contratuais, ou seja, os contratos passaram a observar os requisitos exigidos por lei o que inclui a obrigatoriedade de entregar ao consumidor de plano individual a cópia do contrato, além de material explicativo que descreva, em linguagem simples, todas as suas características, direitos e obrigações.

Outro importante avanço foi à imposição de limite para carência, pois, algumas carências eram fixadas em até 36 meses. Vedou-se a prática de recontagem do tempo de carência, tática usada para penalizar o consumidor por atraso das contraprestações pecuniárias.

A Lei 9656/98 limitou as operadoras quanto à decisão sobre ingresso e permanência de consumidores no plano, não lhe permitindo vetar o acesso de consumidores pelo fato de sua idade ou condição de saúde, bem como os casos de rescisão de contratos individuais, salvo nos casos em que se trata de inadimplemento por mais de 60 dias ou fraude, com comunicação prévia ao consumidor.

Tal regulamentação exigiu que as operadoras demonstrassem de forma técnica, ou seja, por meio de atuarial analisar os custos do plano oferecido no mercado, com vistas a impedir sua comercialização por preço inexequível.

Os contratos devem conter de forma clara e precisa as faixas etárias e os percentuais de reajustes, de acordo com a ANS evitando, com isso, a variação de contraprestação pecuniária em se tratando de idosos, uma vez que esta prática tinha o intuito de provocar a exclusão destas pessoas.

Ainda, coibiu-se o descredenciamento de qualquer entidade hospitalar sem que haja outra equivalente. Além disso, a Lei exige que as prestadoras atendam de modo diferenciado os casos em que mereçam maiores cuidados, como por exemplo, urgência e emergência, idosos, às gestantes, lactantes e crianças de até cinco anos.

Houve grandes avanços com a lei, porém, em muitos casos as prestadoras de serviços continuam não cumprindo o que ela determina sobrando, portanto, ao consumidor recorrer ao Judiciário como uma forma de buscar seus direitos.