No que diz respeito à privacidade dos usuários e à liberdade de expressão na Internet, vale dizer que esses são dois princípios constitucionais que a todo momento encontram-se em choque na Lei 12.965/14 e a análise de qual desses princípios deve prevalecer, somente poderá ser sopesado pelo judiciário, valendo-se de outro princípio do Direito que é o da proporcionalidade.
Não é possível realizar uma hierarquização de princípios fundamentais, ou seja, não há como falar de hiperprincípio, megaprincípio e nem de superprincípio, pois como nos ensina Thiago Lopes Matsushita54:
“Isso se deve pelo fato de que não deve haver na interpretação
constitucional a hierarquização dos princípios constitucionais, o que se
poderia colocar superlativos nesses princípios e, via de consequência, poderia causar uma situação onde haveria colidência de princípios e o hiperprincípio enfrentaria o megaprincípio em confronto direto com o superprincípio” (2012, p.96-97) (nossos grifos)
Nessa seara, importante destacar que a liberdade de expressão não pode ser encarada como princípio absoluto acima de todos os demais. Segundo Marco Aurélio Florêncio Filho55: “Em havendo afronta à privacidade, sob o nosso entendimento, não pode a liberdade de expressão prevalecer, sob pena de se violar ainda a dignidade da pessoa humana.” (2014, p.32) (nossos grifos)
Ainda, nos ensina Fábio Henrique Podestá56 que:
“A disciplina que se cogita obviamente não pode ser voltada a tolher o direito constitucional da ampla liberdade de expressão (art. 220, 5º, V e IX, da CF), mas não incondicionada, ou seja, nenhuma liberdade pode ser tida
como absoluta diante da possibilidade real de configuração de abuso, quando normalmente outros direitos da mesma categoria são violados.”
(2005, p. 198) (nossos grifos)
54
MATSUSHITA, Thiago Lopes. O jus-humanismo normativo – Expressão do princípio absoluto da
proporcionalidade. Tese de doutorado, São Paulo, PUC, 2012, p.185. 55
FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio. Apontamentos sobre a liberdade de expressão e a violação da
privacidade no Marco Civil da Internet. In: DEL MASSO, Fabiano; ABRUSIO, Juliana; FLORÊNCIO FILHO,
Marco Aurélio (coord.). Marco Civil da Internet – lei 12.965/14: São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 32.
56
PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito à intimidade em ambiente da internet. In: LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto (coord.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes: São Paulo: Qartier Latin, 2005, p.198.
Finalmente, nesse sentido, destacamos o que diz os doutrinadores Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco57:
“Como esses princípios, ao se traduzirem em ações concretas, tendem a entrar em disputa com princípios e/ou valores contrapostos e merecedores de idêntica proteção constitucional – pense-se na hipótese de concorrência entre a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, de um lado, e, de outro, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas -, diante disso, a principal observação a fazermos é no sentido de que, integrados na mesma Constituição, esses valores não são absolutos, antes se tornam
mutuamente relativos, razão por que a sua interpretação/aplicação como já
salientado, ocorre no âmbito de um jogo concertado de restrições e complementações recíprocas, à luz dos cânones hermenêuticos da unidade
da Constituição e da concordância prática ou da harmonização.” (2009, p.
1422-1423) (nossos grifos)
Em síntese, sentimos a necessidade de firmarmos entendimento de que o princípio da liberdade de expressão não está acima do princípio da privacidade e vice-versa, pois é muito comum, principalmente em países que tiveram um sistema ditatorial em sua história, considerarem que a liberdade de expressão sempre deve prevalecer, ainda mais quando se fala de Internet.
É preciso derrubar essa falácia de que a Internet é “de graça” e 100% livre. Como provamos nas páginas anteriores, nada na Internet é “de graça” e nada na Internet é tão livre a ponto de não gerarem consequências futuras. Analogamente ao que costuma afirmar em suas ilustres aulas na PUC-SP (2013), o professor Eugênio Trivinho: “As palavras nunca passam impunes”. Da mesma forma, nenhuma ação humana passa impune na Internet. A partir do momento em que um aparelho se conecta na rede, já são imediatamente identificados o número IP, a hora e dia da conexão e os dados cadastrais da pessoa responsável por aquela conexão.
Dessa feita, no decorrer de todo Marco Civil da Internet, o legislador se preocupou em tentar resguardar a liberdade de expressão e o direito a privacidade, como podemos notar em alguns exemplos nos artigos que se seguem:
57
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva: 2009. P. 1422-1423.
“Art. 2º A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o
respeito à liberdade de expressão, bem como: (...)
Art. 3º A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios: I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento, nos termos da Constituição Federal;
II – proteção da privacidade; (...)
Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet. (...)
Art. 9º §3º Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear,
monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados,
respeitado o disposto neste artigo.
Art. 19 Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a
censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser
responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.” Etc. (nossos grifos)
Convém assinalar que, conforme nosso entendimento, na redação do Marco Civil da Internet, o legislador procurou conferir mais ênfase à privacidade e, por conseguinte, à proteção de dados do usuário, se aproximando mais do entendimento da Corte Europeia de Justiça.
Contudo, como poderemos observar nas páginas que se seguem, a proteção e guarda de dados na Internet é um assunto polêmico, que gerou controvérsias, inclusive, nas Cortes Constitucionais dos países membros da União Europeia. Portanto, em se tratando de Brasil, podemos esperar uma confusão ainda maior.