Le propre et le sale : un exemple de perceptions différenciées des hommes et des femmes

Claus-Wilhelm Canaris, ao tempo em que definiu o sistema como uma ordem teleológica de princípios gerais de direito288, identificou a existência de dois modelos distintos e

286

Para a tópica, o standard é um argumento utilizado pelo intérprete na aplicação do direito. Trata-se de um modelo (ou arquétipo), um tipo de comportamento aceitável em determinada situação. Os standards têm a função de orientação (Steuerungsfunktion) na concretização das cláusulas gerais. “Tais standards não são, como acertadamente observa STRACHE, regras configuradas conceptualmente, às quais se possa efectuar simplesmente a subsunção por via do procedimento silogístico, mas pautas ‘móveis’, que têm que ser inferidas da conduta reconhecida como ‘típica’ e que têm que ser permanentemente concretizadas, ao aplicá-las ao caso a julgar.” (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3.ed. Trad. de José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1968, p.660-661).

287

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p.274.

288

Claus-Wilhelm Canaris rebate qualquer tentativa de limitação da concepção de sistema a um conjunto de conexões puramente lógico-formal, pois “um sistema não representa mais do que a tentativa de captar e traduzir a unidade e a ordenação de um determinado âmbito material com meios racionais: a recusa da possibilidade de um sistema não lógico-formal equivale, assim, à afirmação de que a lógica formal representa o único meio possível para esse fim. Uma tal restrição no âmbito em que sejam possíveis o pensamento e a argumentação racionais deve justamente ser rejeitada, como inadmissível pelo jurista; porque as dificuldades próprias do pensamento jurídico não se deixam transpor com meios da lógica formal, adviria, daí, uma sentença de morte não só para a jurisprudência como Ciência, mas também, em geral, para cada tentativa de entender a aplicação do Direito como um processo racionalmente conduzido. [...] Por outras palavras: quem negue a possibilidade de um sistema teleológico nega, com isso, igualmente a possibilidade de captar racionalmente a adequação do pensamento teleológico e, com isso, também a possibilidade de exercer racionalmente a jurisprudência, no seu âmbito decisivo; pois o sistema, no sentido aqui entendido [...] não é, por definição, justamente mais do que a captação racional da adequação de conexões de valorações jurídicas.” Mas, como esclarece o próprio CANARIS,

contrapostos, quais sejam, o sistema aberto e o sistema fechado.

A compreensão do que seja abertura do sistema, pela doutrina, assume dois sentidos linguísticos distintos: em um deles, o cerne da distinção está no fato de que, enquanto o sistema aberto se constitui em uma ordem jurídica apoiada na jurisprudência, o sistema fechado se consubstancia em uma ordem dirigida pelo ideal da codificação; em outro sentido a abertura está ligada a ideia de incompletude, a capacidade de evolução e a modificabilidade do próprio sistema.289-290

A mobilidade do sistema, por seu turno, estaria presente nas situações em que não houvesse identificar a característica do sistema como ordem teleológica não é dada a resposta à segunda pergunta essencial, ou seja, acerca dos elementos constitutivos nos quais se tornem perceptíveis a unidade interna e a adequação da ordem jurídica. Segundo o referido autor, trata-se de encontrar “elementos que, na multiplicidade dos valores singulares, tornem claras as conexões interiores, as quais não podem, por isso, ser idênticas à pura soma deles. Nesta ocasião, deve-se recordar de novo a característica principal da ideia da unidade, acima elaborada: a recondução da multiplicidade do singular a alguns poucos princípios constitutivos. Mas isso significa que, na descoberta do sistema teleológico, não se pode ficar pelas ‘decisões de conflitos’ e dos valores singulares, antes se devendo avançar até aos valores fundamentais mais profundos, portanto até aos princípios gerais duma ordem jurídica. [...] O sistema deixa-se, assim, definir como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais de Direito, na qual o elemento de adequação valorativa se dirige mais à característica de ordem teleológica e o da unidade interna à característica dos princípios gerais de direito”. (CANARIS, Claus- Wihelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 5.ed. Trad. de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Colouste Gulbenkian, 2012, p.69-71 e 76-78).

289

CANARIS, Claus-Wihelm. Op. cit., 2012, p.103-104.

290

É necessário compreender no que consistem e em que se fundamentam tais modificações, para enfim alcançar-se o sentido de abertura do sistema. Para tal desiderato, Canaris propõe a separação dos dois lados do conceito de sistema: o sistema científico; e o sistema objetivo. No que diz respeito ao primeiro, o jurista deve estar sempre preparado para por à prova o sistema até então elaborado e, se for o caso, alargar ou modificar as suas bases para uma melhor compreensão dos problemas. Neste sentido, diz-se que a abertura do sistema corresponde à incompletude e a provisoriedade do conhecimento científico. No que diz respeito ao sistema objetivo, obtempera-se que o direito positivo, mesmo quando consista numa ordem jurídica baseada na ideia de codificação é notoriamente suscetível de aperfeiçoamento, o que se dá pela alteração dos valores fundamentais constituintes. Assim, o que hoje são princípios novos e distintos dos que eram existentes há poucas décadas, passam a ter validade e ser constitutivos do sistema. Segundo o citado autor, em resumo, “as modificações do sistema objectivo reportam-se, no essencial, a modificações legislativas, a novas formações consuetudinárias, à concretização de normas carecidas de preenchimento com valorações e à erupção de princípios gerais de Direito extra-legais, que têm o seu fundamento de validade na ideia de Direito e na natureza das coisas. As modificações do sistema científico resultam dos progressos do conhecimento dos valores fundamentais do Direito vigente e traduzem, por outro lado, a execução de modificações do sistema objectivo. As modificações do primeiro seguem, fundamentalmente, as alterações do último; os sistemas objectivo e científico estão também ligados na dialéctica geral entre o Direito objectivo em vigor e a sua aplicação.” (CANARIS, Claus-Wihelm. Op.cit., 2012, p.125-126). A respeito do desenvolvimento do direito para além do plano da lei, conferir Karl Larenz: “Uma lacuna da lei é, como dissemos, um ‘inacabamento contrário ao plano’ da lei. O juiz tem que integrá-la para aplicar a lei adequadamente, o que quer dizer, no sentido do plano subjacente à regulação e no das valorações a ele imanentes. Mas a jurisprudência dos tribunais desenvolveu, igualmente, a ordem jurídica em muitos casos em que não se pode decerto falar de um inacabamento da lei ‘contrário ao plano’. Criou novos institutos jurídicos que não estavam presentes no plano originário da lei e, mais, que lhe eram contrários; seja em atenção a uma necessidade iniludível da ordem jurídica, a um princípio jurídico cujo significado só foi conhecido posteriormente ou a um princípio constitucional. Mesmo se, em regra, ainda pudessem achar-se na lei certos pontos de apoio para um tal ‘desenvolvimento do Direito superador da lei’, ele transcende, na verdade, o âmbito de uma mera integração de lacunas. Tal desenvolvimento já não se orienta somente à ratio legis, à própria teleologia imanente à lei, mas, além disso, a uma ideia jurídica que lhe é transcendente.” (LARENZ, Karl.

formações rígidas de previsões normativas, deixando-se espaços abertos para a ponderação de critérios.291 É, portanto, nesse espaço que se coloca a questão de se identificar as previsões rígidas e as cláusulas gerais. Tanto mais mobilidade terá o sistema, quanto menos rígidas forem as previsões normativas.292

Como já visto em tópico anterior, os códigos oitocentistas eram ordens extremamente rígidas e fechadas, visto que essencialmente pautados no racionalismo e na concepção de direito como um sistema sujeito a um método dogmático e conceitual. O formalismo jurídico se caracterizava pelo exercício de uma atividade lógico-formal de subsunção do fato à norma, restringindo-se assim a aplicação do direito.

Naquele mundo, as leis eram claras, seguras e sistematicamente postas em códigos essencialmente dominados pela pretensão de plenitude da lei, esta tida como o estandarte das

291

É preciso não confundir “mobilidade do sistema” com a sua “abertura”. CANARISalerta que esta sinonímia tem sido utilizada, tendo em vista que a expressão “mobilidade” também exprime a provisoriedade e a modificabilidade do sistema. Recomenda-se, contudo, que se reserve a utilização do termo com o significado que lhe emprestou WILBURG. A concepção de “mobilidade” fica mais clara a partir da análise de um dos exemplos com os quais o citado autor desenvolveu a sua concepção, ou seja, na teoria da responsabilidade civil. WILBURG

“recusa procurar um princípio unitário e imutável que solucione todas as questões da responsabilidade indemnizatória e coloca nesse lugar, uma multiplicidade de pontos de vista que ele caracteriza como ‘elementos’ ou como ‘forças móveis’; são elas: 1. Uma falta causal para o acontecimento danoso, que se situe do lado do responsável. Esta falta tem peso diverso cosoante seja provocada pelo responsável ou pelos auxiliares ou tenha até surgido sem culpa, como, por exemplo, por uma falha material irreconhecível de uma máquina. 2. Um perigo que o autor do dano tenha originado, através de uma actuação ou da posse de uma coisa e que tenha levado ao dano. 3. A proximidade do nexo de causalidade, que existe entre as causas provocadoras e o dano verificado. 4. A ponderação social da situação patrimonial do prejudicado e do autor do prejuízo. A consequência jurídico só surge – e isto é decisivo – ‘a partir da concatenação destes elementos, segundo o seu número e peso’ e é determinada pelo juiz ‘segundo a discricionariedade orientada.’ As ‘forças’ não são, pois, ‘absolutas, de dimensões rígidas, antes decidindo o efeito conjunto da sua articulação variável’; pode mesmo também bastar a existência dum único dos elementos, desde que este apresente ‘um peso essencial’. Para a mobilidade do sistema, é característico, por um lado, que WILBURG negue a determinação de uma determinada hierarquia entre os ‘elementos’, que coloca, pois, ao mesmo nível e, por outro, que eles na devam surgir sempre todos, mas antes se possam substituir uns por outros. As características essenciais do ‘sistema móvel’ são, pois, a igualdade fundamental de categoria e a substitutibilidade mútua dos competentes princípios ou critérios de igualdade – pois é de facto disso que se trata quando Wilburg fala de ‘elementos’ ou de ‘forças móveis’”. Assim, CANARIS conclui: “como se vê com facilidade, isto não tem praticamente nada a ver com a abertura do sistema: a modificabilidade dos valores e dos princípios, característica para este, não precisa, de modo necessário, de ocorrer num sistema móvel, pois os competentes ‘elementos’ podem ser inteiramente firmes, e, inversamente, a abertura do sistema não tem fatalmente, como consequência, a igual categoria dos seus princípios e a renúncia a previsões firmes; um sistema móvel pode, portanto, ser aberto ou ser fechado e um sistema aberto pode ser móvel ou rígido.” (CANARIS, Claus-Wihelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do

direito. Trad. de A. Menezes Cordeiro. 5.ed. Lisboa: Colouste Gulbenkian, 2012, p.129-130). 292

Canaris coloca as cláusulas gerais como um exemplo de partes móveis do sistema alemão. Assim, para o referido autor, “encontram-se inúmeros exemplos de mobilidade do sistema, em especial onde as previsões normativas rígidas se complementam e se acomodam através de cláusulas gerais: para determinar se um despedimento é anti-social, se existe um fundamento importante, se um negócio jurídico ou um comportamento são contrários aos bons costumes etc., é necessário ponderar entre si determinados pontos de vista ‘segundo o número e os pesos’, sem uma relação hierárquica firme. No entanto, a formação rígida de proposições normativas – pode-se dizê-lo sem mais – representa a regra; a ‘mobilidade’ traduz a exceção. O direito positivo compreende, portanto, partes do sistema imóveis e móveis, com predomínio básico das primeiras.” (CANARIS, Claus-Wihelm. Op. cit., 2012, p.134-138).

regras do jogo. As leis, diante dessas características, permitiam aos juristas entregar-se a um tipo de interpretação fundamentalmente estática e linear e, portanto “segura”, como as demais regras do jogo.

Essa pretensa segurança se ancorava, essencialmente, no culto à lei como fonte primordial do direito e, também, na concepção – perfeitamente admissível naquele momento histórico, em que se apresentava uma sociedade relativamente simples – de que o código bastava para solucionar todos os problemas, tanto mais se considerado for que ainda não se conhecia o fenômeno a que se veio, depois, denominar de inflação legislativa.293

Segundo Natalino Irti294, o mundo da “segurança” estava apoiado na tríplice ideologia que sustentava a relação sistema-código:

a) a ideologia da sociedade, representativa dos valores de uma classe específica, qual seja a burguesia liberal, capaz de exprimir princípios comuns e refletir-se num quadro legislativo estático e rígido;

b) a ideologia da unidade legislativa, consagrada na concepção de um Código Civil como um sistema completo, pleno, harmônico e autorreferente das leis civis, ou seja, a sociedade oitocentista - fundada na propriedade fundiária e no liberalismo econômico no campo contratual - reconhecia-se no código como num espelho;

c) a ideologia da interpretação, por meio da qual se concebia a ordem jurídica como o reflexo do tecido orgânico das relações sociais, não deixando qualquer margem de opção quanto ao método de interpretação das prescrições legais, que eram necessariamente visualizadas na representação reducionista de uma plana subsunção, operada por meio de uma dedução silogística.

Esse quadro de referência ideológica denota a presença de um sistema fechado em si mesmo, visto que fundado na crença da sua completude, autossuficiência e pureza: ou seja, a admissão de que o direito estaria integralmente contido nos códigos, restando assim ao aplicador da lei realizar, na sua atividade interpretativa, uma simples operação de subsunção, ou seja, uma transposição mecânica, supostamente passiva, “do facto para a previsão normativa, de modo a

293

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p.275-276.

294

IRTI, Natalino. Decodificazione e leggi speciali. L’etá della decodificazione. 4.ed. Milano: Giuffrè, 1999, p.159-162.

integrar a premissa menor do silogismo jurídico”.295

No Brasil, o Código Civil de 1916 – o denominado Código Bevilaqua – foi editado imbuído do formalismo jurídico que dominou as grandes codificações oitocentistas e continha – como seria de se esperar – a crença na completude legalista. Mediante a adoção de uma técnica legislativa casuística, tinha a pretensão de regular com exclusividade as relações interprivadas, deixando para a Constituição apenas as normas procedimentais de estruturação e separação de poderes, buscando, com isto, evitar a interferência do Estado na vida dos proprietários e contratantes.296-297

Ocorre que a sociedade brasileira, nos dois primeiros quartéis do século XX, já dava acenos de mudança, em especial, se consideradas as transformações decorrentes da revolução industrial, logo seguida da operária e das crises sociais geradas, no mundo, pelas grandes guerras mundiais e colapsos econômicos.298

Assim, o Código Civil de 1916, em breve espaço de tempo, deixou de albergar pretensões universalizantes de toda a realidade social circundante, sendo bastante para assim concluir a observação das subsequentes edições de leis especiais, ditas inicialmente contingenciais e emergenciais, mas que, aos poucos, passaram a conviver a latere da legislação codificada.299 Do outro lado do Atlântico, no continente europeu, pelo menos até o final da Segunda Grande Guerra Mundial, havia a prevalência de uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, isto é, que apontava a lei editada como fonte primordial do direito, não se admitindo força normativa às constituições. Estas eram havidas como meros programas políticos que serviam apenas de inspiração à atuação do legislador, mas que não podiam ser invocadas perante o Judiciário para a defesa de direitos, não sem a necessária interpositio legislatoris.300

Aponta-se como fatos históricos fundamentais para mudança dessa cultura o massacre em massa de seres humanos, promovido pelos nazistas durante a segunda guerra mundial, inteiramente respaldado no sistema legal então vigente na Alemanha, e a reação, à altura, da comunidade jurídica internacional, mediante a submissão dos membros do alto escalão de Hitler ao julgamento de Nuremberg, ao final do qual foram condenados ante a acusação de

295

MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, p.33.

296

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.2-3. 297

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia

privada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.76-80. 298

TEPEDINO, Gustavo. Op.cit., 2001, p.4-6. 299

Ibidem, p.7. 300

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/29044>. Acesso em: 24 nov. 2011, p.02.

crime contra a humanidade.301-302

Após esses fatos, consagram-se os estados democráticos de direito, há um forte movimento pela concretização dos valores constitucionais e a dignidade da pessoa humana passa a ser reconhecida como um valor suprapositivo, que está, portanto, acima da própria lei e do próprio Estado.303-304-305

No âmbito econômico e social, também, são significativas as mudanças. Nascem grandes conglomerados transnacionais, a sociedade se reorganiza por criação de associação de grupos sociais e categorias profissionais ou econômicas, desenvolvem-se novas formas de instrumentação do domínio político e social. Com efeito, o último século transformou substancialmente o status do ser humano, até então considerado como o “indivíduo”, passa a ser o membro de um conjunto ou corpo social.306

Hoje, então, já não se vive mais o denominado “mundo da segurança” dos códigos oitocentistas. Na verdade, vive-se o “mundo da insegurança”, que resultou de profundas rupturas nas ideologias liberais, conforme explica Judith Martins-Costa.307

Torna-se insustentável, por exemplo, defender a ideologia da sociedade calcada na unidade. Fala-se em pluralismo social, nascido da massificação das relações sociais. Nesse contexto,

301 _{MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2009, p.08.} 302

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op.cit., 2005, p.81. 303

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2009, p.08. 304

Segundo Luis Roberto Barroso, “uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi à atribuição à norma constitucional o status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo adotado na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. Vigoravam a centralidade da lei e a supremacia do Parlamento, cujos atos eram insuscetíveis de controle judicial. Somente após a Segunda Guerra Mundial é que veio a se difundir – e, eventualmente, a prevalecer – o modelo americano de constitucionalismo, fundado na força normativa da Constituição [...] Desse reconhecimento de caráter jurídico às normas constitucionais resultam consequências especialmente relevantes, dentre as quais se podem destacar: a) A Constituição tem aplicabilidade direta e indireta às situações que contempla, inclusive e notadamente as referentes à proteção e promoção dos direitos fundamentais; b) A Constituição funciona como parâmetro de validade de todas as demais normas jurídicas do sistema, que não deverão ser aplicadas quando forem com ela incompatíveis; c) Os valores e fins previstos na Constituição devem orientar o interprete e o aplicador do Direito no momento de determinar o sentido e o alcance de todas as normas jurídicas infraconstitucionais.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de

direito constitucional contemporâneo. Os conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4.ed. São

Paulo: Saraiva, 2013, p.219-220). 305

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/29044>. Acesso em: 24 nov. 2011, p.03.

306

“A sociedade do nosso tempo é fragmentada e desorganizada. De frente ao Estado agitam-se os interesses dos grupos: desaparece a figura neutra do ‘cidadão’, cada um de nós vem individualizado pelo pertencimento a um grupo. Incapaz de exprimir interesses comuns e gerais, a sociedade se resolve na divergente variedade de classes, castas, categorias. Mas ninguém dos grupos tem a energia histórica, que permita restabelecer a unidade das relações sociais. A ideologia do pluralismo – imbuída ora de pensamento católico, ora de surtos libertários – ratifica culturalmente a dissolução da unidade.” (IRTI, Natalino. Decodificazione e leggi speciali. L’etá della decodificazione. 4.ed. Milano: Giuffrè, 1999, p.160).

307

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São