Analyse du propre et du sale dans les proverbes, maximes et adages

2.2.2.1 Cláusulas gerais e sua origem

Como já mencionado em tópico anterior, um bom exemplo de cláusula geral - e talvez o mais célebre – é o do § 242 do Código Civil alemão. O referido artigo constitui em um recurso indispensável para uma compreensão absolutamente distinta da relação jurídica obrigacional e, na medida em que passou a servir de fonte jurisprudencial de normas limitadoras da autonomia da vontade, culminou por possibilitar a mudança do próprio conceito de sistema e da teoria tradicional das fontes dos direitos. 322

Sem dúvida, a inserção de uma modalidade de enunciado normativo dessa natureza em um sistema codificado moldado pela pandectística seria de causar estranheza. Contudo, alerta Franz Wieaker, a verdade é que a aprovação do BGB, em 18 de agosto de 1986, deu-se sob intensas críticas a respeito do “caráter elástico” de alguns dos seus dispositivos e o apelo exagerado à discricionariedade do juiz.323

jul./set. de 1998, p.08. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/383>. Acesso em: 29 jan. 2013).

320

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p.285.

321

Essa crise, segundo Clóvis do Couto e Silva, resulta justamente “da admissão de princípios tradicionalmente considerados metajurídicos no campo da Ciência do Direito, aluindo-se, assim, o rigor lógico do sistema com fundamento no puro raciocínio dedutivo”. (COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como um

processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p.74) 322

Ҥ 242 - Leistung nach Treu und Glauben - Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie

Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern” , traduzido por Judith Martins-Costa como:

“§ 242: O devedor deve [estar adstrito a] cumprir a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego jurídico.” (MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p.287).

323

Fraz Wieacker coloca as cláusulas gerais como uma solução de conciliação, encontrada pelo legislador do BGB, para equilibrar-se entre uma abstração empobrecedora e uma casuística acanhada, na medida em que elas

Bem por isso, Clóvis do Couto e Silva alerta que, segundo o pensamento original dos redatores do BGB, as cláusulas gerais não deveriam servir de dispositivos reservados à atribuição de poderes de criação de normas jurídicas aos juízes – tal como fora a bonae fidei

iudicia -, senão apenas como um reforço ao § 157 do BGB, por meio do qual se determinava a

regra tradicional de interpretação dos negócios segundo a boa-fé.324

Apesar disso, o fato é que não demorou muito a que o § 242 dominasse o direitos das obrigações como um todo e algumas cortes de justiça passaram a lhe atribuir um sentido de boa-fé objetiva, recusando-se a considerá-lo como uma fórmula meramente pleonástica ou simples norma de interpretação de contratos.325

Assim ocorreu, como assinala Menezes Cordeiro, porque na base material da norma havia “uma recolha de inúmeros elementos jusculturais dispersos”326, essencialmente advindos da boa-fé romana e da boa-fé germânica. A boa-fé germânica resistira na práxis comercial através das decisões dos tribunais alemães, ainda que carente de um tratamento sistemático. Por seu turno, a ideia romana de bona fides sobrevivera sob a forma do bonae fides iudicia, mantida pela pandectística.

Com efeito, embora o papel do bonae fides iudicia fosse substancialmente distinto da fórmula que viria a ser desenvolvida pelo § 242 do BGB, o fato é que o instituto romano, ligado à prática comercial e certos ecos do jusracionalismo incidentes sob a pandectística (ricos em postulados significativo-ideológicos), resultou numa boa-fé como fator de fortalecimento e se constituem em “linhas de orientação, que, dirigidas ao juiz, o vinculam e, ao mesmo tempo, lhe dão liberdade”. Contudo, não se esquiva de chamar a atenção para as críticas que, muitas vezes, costumam ser assacadas contra o uso inadequado das cláusulas gerais: “O reverso das cláusulas gerais foi de há muito notado. Se a disciplina dogmática do juiz se torna mais rigorosa, dá-se uma tentativa de ‘fuga para as cláusulas gerais’ (Hedemann), para uma jurisprudência voltada exclusivamente para a justiça e liberta da obediência aos princípios; em épocas de predomínio da injustiça elas favorecem as pressões políticas e ideológicas sobre a jurisprudência e o oportunismo político. Mesmo abstraindo destas épocas de degenerescência, elas possibilitam ao juiz fazer valer a parcialidade, as valorações pessoais, o arrebatamento jusnaturalista ou tendências moralizantes do mesmo gênero, contra a letra e contra o espírito da ordem jurídica. Por outro lado, o uso inadequado, hoje cada vez mais frequente, das cláusulas gerais pelo legislador, atribui ao juiz uma responsabilidade social que não é de seu ofício. Todas estas manifestações se baseiam no facto de acláusula geral não permitir e, ao mesmo tempo, esvaziar de sentido qualquer actividade subsuntiva, desde que ela, por seu lado, não remeta para a situação bem definida de uma moral estabelecida e de uma técnica judicial firme. Enquanto a teoria do direito e a tradição judicial não desenvolverem uma técnica refletida do uso correcto da cláusula geral, ela constitui um perigo crescente para as nossas ordens jurídicas”. (WIEACKER, Franz. História

do direito privado moderno. 3.ed. Trad. portuguesa por Antonio Manuel Botelho Hespanha. Lisboa: Calouste

Gubenkian, 2004, p.545-547). 324

COUTO E SILVA, Clóvis. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.36-37.

325

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p.289.

326

MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, p.335.

materialização do contrato, ou seja: “a boa fé como necessidade de cumprimento efetivo dos deveres contratuais assumidos, por oposição a cumprimentos formais, que não tenham em conta o seu conteúdo verdadeiro.”327

Em vista disso, é possível concluir-se que o papel – até certo ponto limitado – da boa-fé no campo das relações obrigacionais “foi ultrapassado e extensamente alargado após a sua inserção na cláusula geral do § 242 em razão de dois fatores convergentes: a extraordinária capacidade dos juízes alemães para ousarem em seu officium e a técnica na qual redigida, no mencionado texto do Código Civil, a disposição relativa à boa-fé.”328

Vale, ainda, salientar que essa maior liberdade dos juízes alemães finca raízes na própria história da formação do Estado alemão. Com efeito, na Alemanha, diferente do que ocorreu em França, a formação do Estado de Direito revela um apego mais sutil ao princípio da divisão dos poderes estatais e a sua conexão muito próxima com a ideologia do positivismo.329

De outro lado, na Alemanha, há muito tempo já se encontrava arraigada a concepção – tributada às ideias de Savigny – de que a atividade dos juristas deve ser a expressão do “direito vivente”, que encontra suas raízes no Volkgeist, tradução de um princípio orgânico segundo o qual o “direito legal” possui um caráter artificial e potencialmente arbitrário.330 Tudo isso, enfim, permite concluir que as cláusulas gerais tiveram origem no BGB. Segundo Judith Martins-Costa, “embora do ponto de vista histórico, essa afirmativa não se confirme, haja vista que o Code Napoléon também as contenha, o certo é que a sua utilização enquanto tal e bem assim a teorização acerca do tema se dará primeiramente na Alemanha.” Com efeito, no direito francês, a utilização dos arts. 1.382 e 1.383 como cláusulas gerais se operou em moldes semelhantes ao da utilização entre nós do art. 159 do Código Civil de 1916.331 Assim, percebida a lei como um ponto de partida, mas não necessariamente um limite intransponível, ressalta-se a utilidade das cláusulas gerais: permitiram aos juízes alemães o uso de ideias éticas – boa-fé e costumes –, que se encontravam completamente fora do corpo

327

MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, p.329-330.

328

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p.290.

329

COUTO E SILVA, Clóvis. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.38-41.

330

Conferir, a esse respeito: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Técnica, decisão e dominação. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.77.

331

codificado. Os juízes, muitas vezes em oposição à doutrina, apoiavam-se nas cláusulas tidas como vagas, conferindo-lhes sentido e aplicabilidade prática.

Não é por outra razão que Franz Wieaker assinala que a dogmática jurídica, estabelecida num elevado patamar cultural e na segurança das convicções científicas dos juristas que a operavam, possibilitou a construção de uma dinâmica ponte entre as fontes normativas e a solução do caso concreto, percorrendo uma via inacessível ao legislador – visto que este era colocado antes do momento aplicativo e integrativo do direito. As cláusulas gerais do BGB, notadamente a da boa-fé objetiva, possibilitaram à jurisprudência alemã percorrer, de maneira dinâmica, esse caminho.332

Em conclusão, esgotado o modelo oitocentista da plenitude ou totalidade da previsão legislativa – tendo em vista a complexidade da tessitura das relações sociais –, iniciou-se em alguns países da Europa, a época das reformas dos códigos civis. Os mais recentes – em que pese as especificidades existentes – têm em comum a técnica de legislar mediante emprego de cláusulas gerais.

Em obra anterior ao vigente Código Civil brasileiro, Judith Martins-Costa333 aponta como exemplos dessa tendência os seguintes casos: o artigo 1.337 do Código Civil italiano334 (norma de restrição à autonomia privada, que visa a impor correções de conduta aos particulares na fase pré-contratual), o artigo 239 do Código Civil português335 (norma de integração dos negócios jurídicos, por meio de relativa restrição do poder negocial), o artigo 483 do mesmo Código336 (norma geral de previsão de responsabilidade civil por culpa) e, no

332

“A jurisprudência civilista alemã mostrou-se suficientemente adulta para satisfazer as exigências que as cláusulas gerais colocam à ‘obediência inteligente’ do juiz (Heck) quando ela, a partir das crises da primeira guerra mundial, começou, com uma calma e refletida ponderação, a preencher as cláusulas gerais com uma nova ética jurídica e social e, assim, a adaptar a ordem jurídica burguesa à evolução social. Assim, ela adquiriu uma função totalmente nova do direito judicial posterior à segunda guerra mundial.” (WIEACKER, Franz. História

do direito privado moderno. 3.ed. Trad. portuguesa por Antonio Manuel Botelho Hespanha. Lisboa: Calouste

Gubenkian. 2004, p.546). 333

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p.294-295.

334

Art. 1337 Trattative e responsabilità precontrattuale “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella

formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” (As partes na condução das negociações e da

formação do contrato, devem agir de boa fé). 335

Art. 239: “Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-fé, quando outro seja a solução por eles imposta”.

336

Art. 483:1. “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos damnos resultantes da violação”; 2. “Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados por lei.”

Brasil, o artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor337 (norma de extensão da tutela assegurada ao consumidor).

A partir dos exemplos citados, a mencionada autora conclui que, além de admitirem uma gigantesca variedade de conteúdos, as cláusulas gerais podem ser de três tipos:

a) Disposições de tipo restritivo – que configuram cláusulas gerais que delimitam ou restringem o âmbito de permissões advindas de outra regra ou princípio;

b) Disposições de tipo regulativo – que configuram cláusulas gerais que sevem para regular, com base em um princípio, as hipóteses fáticas não casuisticamente previstas em lei, “como acontece com a regulação da responsabilidade civil por culpa”; e

c) Disposições de tipo extensivo – cláusulas gerais que servem para ampliar determinada regulação jurídica, por meio da expressa possibilidade de introdução de regras e princípios de outros textos normativos, “como é o caso das disposições do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição Federal, que asseguram, aos seus destinatários, a tutela prevista em acordos ou tratados internacionais e na legislação ordinária.”

No que diz respeito ao trabalho ora desenvolvido, é de fundamental importância lembrar que o vigente Código Civil de 2002, pródigo no uso de cláusulas gerais, traz os três tipos de cláusulas gerais: do tipo restritivo, limitadora da liberdade negocial nos seus artigos 112338 e 113339; do tipo regulativo, como nos casos de delitos do art. 186340 e de abuso de direito do art. 187341, as quais, articuladas com a previsão normativa do art. 927342, dão ensejo à responsabilidade civil aquiliana; e do tipo extensivo, tal como a que consagra do art. 422 do referido codex.

Quanto às cláusulas gerais alusivas à responsabilidade civil, entretanto, o Código Civil de 2002 apenas faz referência à boa-fé no artigo 187, quando trata da figura do abuso de direito.

337

“Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.”

338

Código Civil de 2002: “Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.”

339

Código Civil de 2002: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”

340

Código Civil de 2002: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

341

Código Civil de 2002: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” 342

Código Civil de 2002: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

A postura metodológica adotada pelo legislador do Codex coloca a necessidade inexorável de se questionar se a boa-fé apenas se articula nos casos de abuso de direito, ou se, distintamente, também se correlaciona com a cláusula geral do delito, contida no art. 186 do Código Civil de 2002. Em caso positivo, segue-se a inelutável necessidade de se perguntar sobre se a boa-fé a ser considerada, nos casos de delito, seria a boa-fé subjetiva, de feição psicológica, ou seria a boa-fé objetiva, de natureza nitidamente normativa.

A depender das respostas obtidas, cumpre-nos ainda perguntar se o regime da boa-fé prevista pela cláusula geral do art. 422 seria também aplicável à responsabilidade civil de natureza extracontratual ou delitual; e, também, se a relação jurídica de responsabilidade civil decorrente de um desvio de padrão de comportamento, apurado segundo os parâmetros da boa-fé objetiva, implicaria a objetivação da própria responsabilidade.

Segundo parece, os questionamentos levantados são de relevante importância dogmática e também prática. Com efeito, a doutrina pátria, aparentemente majoritária343, tem considerado que, uma vez que o novo codex adotou o critério objetivo-finalístico para a identificação do abuso de direito, a responsabilidade civil que dele decorre será também objetiva, ou seja, dispensa-se a aferição da culpa do agente.344

As respostas aos mencionados questionamentos encontram-se entre os principais focos do presente trabalho e a respeito delas voltar-se-á a tratar no seu último capitulo.

343

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.142; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilícitos civis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.94; GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao código civil. Coordenado por Antonio Junqueira Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003, p.293; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.57; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 9.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011, p.676-677. Embora esteja de acordo com a formulação objetiva da análise do abuso do direito, Heloísa Carpena critica com veemência a concepção do instituto como espécie de ato ilícito, trazido pelo Código Civil de 2002. O faz por entender que o legislador adota um critério absolutamente anacrônico e obscurece os contornos da matéria, pois acaba por caminhar ao encontro da responsabilidade civil subjetiva, uma vez que, no seu sentir, é “a culpa elemento quase indissociável do conceito de ilicitude” CARPENA, Heloísa. O abuso de direito no Código Civil de 2002 (art. 187). In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).

A Parte Geral do novo Código Civil – Estudos na Perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,

2002, p.382. Em sentido veementemente contrário, mesmo depois da vigência do novo Código Civil, aponta-se: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Doutrina e jurisprudência. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.124. Adotando uma postura aparentemente conciliadora, pois que admitem o caráter incidental da culpa nos atos abusivos: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.520; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. responsabilidade civil. v.I. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.448; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. responsabilidade civil. v.III. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.137.

344

A esse respeito, veja-se o Enunciado nº. 37 das Jornadas de Direito Civil: “A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

2.2.2.2 Conceito: as cláusulas gerais enquanto técnica legislativa

Como já assinalado, a cláusula geral pode apresentar múltiplos significados, daí porque o seu estudo é cambiante. Bem por isto, Judith Martins-Costa afirma que a doutrina, ao tentar conceituá-la, acaba por arrolar a diversidade de suas características e por rejeitar a tentativa de conceituá-la.345

De todo o modo, costuma-se apontar que as cláusulas gerais têm em comum o fato de constituírem em uma técnica legislativa, típica da segunda metade do século XX, período no qual o modo de legislar casuisticamente – tão fundamental ao movimento de codificação do século XIX, que pretendia a lei “clara, uniforme e precisa” – foi radicalmente modificada, por uma maneira de legislar com características de concreção e individualidade, as quais, pelo menos até então, apenas eram vistas nos negócios particulares.346

Então, delinear o traço característico essencial da cláusula geral acaba sendo pela negativa, quer dizer: legislar por meio de cláusulas gerais significa não legislar casuisticamente.

Em verdade, essa contraposição foi bastante evidenciada por Karl Engisch, quando afirma que a técnica de legislar por meio de cláusulas gerais se opõe à casuística, compreendida esta como a configuração da hipótese legal (enquanto somatório dos pressupostos que condiciona o preceito) que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade própria.347 Por meio da técnica da casuística – também denominada de “técnica da regulamentação por

fattispecie” – o legislador fixa, de modo mais completo quanto possível, os critérios para

atribuir certa qualificação aos fatos, de maneira que, em face da tipificação das condutas que promovem, pouca margem para indecisão restará ao intérprete para determinar o seu sentido e alcance. Eis a razão pela qual se diz que uma norma com esta estrutura poderá ser aplicada por meio do processo mental conhecido como subsunção.

Como já mencionado, entretanto, o caráter de determinação ou tipicidade da casuística vem sendo apontado como um dos principais – senão exclusivo – fator de rigidez e,

345

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São