PARTIE II : SYNTHÈSE D’ANALOGUES CONTRAINTS D’ACIDES AMINÉS
I. 1.2) Les prolines substituées
A teoria da eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais foi criada e desenvolvida na Alemanha, tendo como seu precursor Günther Dürig205, e é a teoria
melhor aceita pela doutrina e jurisprudência na Europa. Caracteriza-se com posição mediadora entre a que meramente denega a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais e aquela que ampara a incidência direta desses direitos no âmbito privado.
A eficácia indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas parte do pressuposto que esses direitos somente podem ser aplicados através da intermediação do legislador infraconstitucional. Assim, os valores constitucionais seriam garantidos por normas imperativas ou através de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos e, quando ausente ou insuficiente a norma de direito privado, buscariam a Constituição como fonte de interpretação.206 O legislador aqui terá a árdua tarefa de
delimitar o alcance das normas de direitos fundamentais que serão traduzidas em normas de direito privado que acomodarão as relações entre particulares.207
Importante neste momento destacar que há variações da teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais que, na realidade, se aproximam das teorias da eficácia imediata e da teoria dos deveres de proteção.
A primeira variação, restritiva, tendo como seguidores García Torres e Cruz Villalón, defende a ideia de que a eficácia das normas de direitos fundamentais estaria condicionada a concretização legislativa.208 Assim, se o legislador não concretizou a
norma de direito fundamental no âmbito do Direito Privado, não há que se falar em vinculação dos particulares.
A segunda variação, que se pode considerar moderada, advoga a tese de que cabe ao legislador, preferencialmente, estabelecer os limites da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas que, na ausência de concretização
205 DE LA CRUZ, Rafael Naranjo. Los límites de los derechos y fundamentales em las relaciones entre particulares: labuenafe. Madrid: CEPC, 2002. p. 169.
206 ABRANTES, José João Nunes. A Vinculação das Entidades Privadas aos Direitos
Fundamentais. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990. p.
38.
207 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Editora Malheiros. 2004, p. 138.
208 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
legislativa, caberia ao juiz, utilizando-se de cláusulas gerais, preencher o conteúdo com a força irradiante dos direitos fundamentais. Se isso não fosse possível, ou seja, preencher o conteúdo das cláusulas gerais com o conteúdo irradiante dos direitos fundamentais, mantendo-se a lógica do sistema, os direitos fundamentais não vinculariam os particulares.209
A terceira variação, progressista, teria a mesma sequência lógica da segunda, isso é, cabe ao legislador, preferencialmente, estabelecer os limites da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas que, na ausência de concretização legislativa, caberia ao juiz, utilizando-se de cláusulas gerais, preencher o conteúdo com a força irradiante dos direitos fundamentais. Se isso não fosse possível, excepcionalmente, seria admitida a eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações em que houvesse evidente relação de desigualdade fática ou “relação desigual de poder”210.
Na quarta e última variação, a quase imediata, quando não houver atividade legislativa, tampouco a possibilidade de utilizar as cláusulas gerais, independentemente da evidente relação fática de poder, as normas de direitos fundamentais seriam aplicadas diretamente nas relações jusprivatísticas.211
Os direitos fundamentais, para a teoria da eficácia mediata, não podem ser invocados pelos particulares como direitos subjetivos, “que possam ser invocados a partir da Constituição”212, mas, sim, como normas objetivas de princípios.213
Essa corrente doutrinária também parte do princípio que, aos particulares, é conferido o direito de liberdade geral para contratar, consagrado na maioria das Constituições democráticas, e é esse mesmo direito que permite desviar a aplicabilidade dos direitos fundamentais nessas relações.214 E mais, conforme Dürig,
citado por Daniel Sarmento e Fábio Rodrigues Gomes (2011), “a proteção constitucional da autonomia privada pressupõe a possibilidade de os indivíduos
209 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Editora Malheiros, 2004, p.149.
210 Ibid., p.150. 211 Id.
212 SARMENTO, Daniel; GOMES, Fábio Rodrigues. A eficácia dos direitos fundamentais nas
relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Revista TST, Brasília, v. 77, n. 4, p. 66-67, 2011.
213 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São
Paulo:Editora Malheiros, 2004, p. 138.
214 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 75.
renunciarem a direitos fundamentais no âmbito das relações privadas que mantêm, o que seria inadmissível nas relações travadas com o Poder Público”.215
Diferentemente do binômio indivíduo-Estado, em que as normas de direitos fundamentais são aplicadas diretamente, no âmbito da relação indivíduo-indivíduo, o princípio da liberdade geral de autodeterminação incide de maneira a frear o instinto protetor dos direitos fundamentais. Se assim não fosse, cláusulas contratuais de nosso cotidiano seriam consideradas nulas, a partida, pois violariam os direitos fundamentais. É o que ocorreria com a cláusula que prevê a possibilidade do proprietário de um imóvel (senhorio) de inspecioná-lo na constância do contrato de locação (arredamento). Isso porque, em análise superficial, afronta o direito de fundamental do inquilino à inviolabilidade de domicílio.
Há quem entenda que, nas relações entre iguais, e somente nestas, ou seja, entre entes privados sem supremacia de poder de um sobre o outro, funcionará plenamente a teoria da eficácia mediata, regendo, com toda sua plenitude, os princípios da autonomia e da liberdade, que não devem ser afastados pela aplicação direta dos direitos fundamentais. Eventuais colisões normativas devem ser resolvidas por meio da aplicação das regras de direito privado e, na ausência, através de cláusulas gerais.216
Contudo, os direitos de liberdade e de autonomia não são absolutos, pois, se assim fossem, o Direito Privado e os direitos fundamentais estariam separados totalmente.217 E mais, o papel dos Tribunais Constitucionais (Supremos Tribunais)
estaria esvaziado, já que não ocorreria violação a direito no âmbito dos direitos fundamentais e sim no âmbito do Direito Privado, que seria solucionado pelos Tribunais comuns e não pelo Tribunal mais afeto a decidir questões de natureza constitucional.
Assim, para harmonizar os direitos fundamentais com o Direito Privado, a doutrina que propugna a eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais propõe
215 SARMENTO, Daniel; GOMES, Fábio Rodrigues. A eficácia dos direitos fundamentais nas
relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Revista TST, Brasília, v. 77, n. 4, p. 67, 2011.
216 ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos Fundamentais: Introdução Geral. 2. ed.Cascais:
Princípia, 2011, p. 106.
217 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 76.
que o Direito Privado seja irradiado por um sistema de valores218 através de cláusulas
gerais.219220
Portanto, através de cláusulas gerais221, o idealizador da teoria da eficácia
mediata dos direitos fundamentais nas relações jusprivatísticas, Dürig, fundamenta que os direitos fundamentais se irradiam no Direito Privado, mantendo a independência dos sistemas, mas correlacionando-os.222 Dar-se-ia a “recepção” dos
direitos fundamentais pelo Direito Privado, que é justificada pela necessidade de interligação daqueles direitos com os direitos subjetivos privados, peocupando-se com as especificidades das relações interprivadas.223 Isso porque a aplicação direta dos
direitos fundamentais, como se direitos subjetivos fossem, poderia sufocar a vida jurídica privada, pois poderia ocorrer uma sobreposição, por exemplo, do princípio da igualdade à liberdade contratual, dificultando o comércio jurídico. Poderia acontecer, ainda, que a liberdade de expressão preponderasse sobre o dever de segredo, imposto pelo dever de cooperação, seja nas relações típicas de direito civil como também nas relações de emprego em que há contratos de confidencialidade, ou seja,
218 Explica Virgílio Afonso da Silva que os direitos fundamentais deixaram de ser apenas
direitos exigíveis em face do Estado, seja negativamente ou positivamnete, para expressar um sistema de valores para todo o ordenamento jurídico.
(SILVA, Virgilio Afonso da.A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas
relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 76).
219 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 76.
220 São exemplos de cláusulas gerais no direito laboral brasileiro os artigos 425 e 483, “a", da
CLT.
Art. 425 - Os empregadores de menores de 18 (dezoito) anos são obrigados a velar pela observância, nos seus estabelecimentos ou empresas, dos bons costumes e da decência pública, bem como das regras da segurança e da medicina do trabalho.
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato... (BRASIL. Decreto-Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial [dos] Estados Unidos do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, DF, 9 ago. 1943. Secção 1, p. 11937- 11984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> Acesso em: 1 mar. 2017.)
221“…as cláusulas gerais são havidas como recurso interpretativo-aplicativo, que o legislador
põe à disposição do juiz, para a restrição, in concreto, da autonomia privada e do exercício de direitos ou interesses subjetivos legais” (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares
a direitos fundamentais. São Paulo:Editora Malheiros, 2004, p. 147).
222 Um exemplo de aplicação de cláusulas gerais seria aquela que o Judiciário entendesse
que há abuso de direito no caso de um empregador que deixasse de contratar um particular por motivo de orientação sexual.
223 DA SILVA, Vasco Pereira. A vinculação das entidades privadas pelos direitos, liberdades
durante o contrato de trabalho e mesmo após o empregado não pode divulgar dados confidenciais obtidos em seu emprego.224 Busca-se, com isso, com a atenuação,
evitar a rigidez, inautenticidade e o irrealismo da vida jurídica privada caso aplicassem-se os direitos fundamentais de maneira não coordenada com as normas de direito privado.225
Além das vantagens já expostas acima, de preservação da autonomia privada e de assegurar a autonomia do Direito Privado, a eficácia mediata ou indireta dos direitos fundamentais é a teoria que melhor traduz o postulado da certeza jurídica, pois as normas de direito privado apresentam um grau maior de especificidade do que as normas de direitos fundamentais que apresentam, geralmente, conteúdo vago. E mais, essa teoria evita que tudo se transforme em problema de direitos fundamentais, ou seja, evita a "panconstitucionalização" do ordenamento jurídico, com a consequente sobrecarga da Jurisdição Constitucional.226
O chamado caso Lüth, 1950, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, foi pioneiro na aplicação da eficácia mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.
Erich Lüth, presidente de uma associação de imprensa de Hamburgo, na Alemanha, em uma conferência na presença de diversos produtores e distribuidores de filmes para cinema, defendeu um boicote ao filme UnsterblicheGeliebte (Amantes imortais), do diretor VeitHarlan, que, na época do regime nazista, havia dirigido filmes anti-semitas e de cunho propagandístico para o regime em vigor. Diante disso, o produtor do filme ajuizou ação, considerada procedente pelas instâncias inferiores, contra Lüth no intuito de exigir indenização e proibi-lo de continuar defendendo tal boicote, com base no § 826 do Código Civil Alemão, segundo o qual "aquele que, de forma contrária aos bons costumes, causa prejuízo a outrem, fica obrigado a indenizá-lo". Em face do resultado, Lüth recorreu ao Tribunal Constitucional, que anulou as decisões inferiores, sustentando que elas feriam a livre manifestação do pensamento de Lüth. Mas a decisão não se fundou em uma aplicabilidade direta do direito à manifestação do pensamento ao caso concreto, mas em uma exigência de interpretação do próprio § 826 do Código Civil alemão, especialmente do conceito de bons costumes, pois, segundo o Tribunal, “toda [disposição de direito privado] deve ser interpretada sob a luz dos direitos fundamentais”227 (SILVA, 2011, p. 80
224 DA SILVA, Vasco Pereira. A vinculação das entidades privadas pelos direitos, liberdades
e garantias. Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra, n. 2, p. 266, abr.-jun. 1987.
225 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2005, p. 76.
226 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Editora Malheiros, 2004, p. 138.
227 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 80.
O ponto de partida da decisão do caso Lüth foi que a Constituição contém um "sistema objetivo de valores" para todo ordenamento jurídico, o que inclui, por óbvio, o Direito Privado, influenciado por esses mesmos valores. Para a doutrina da eficácia mediata dos direitos fundamentais interprivados, as regras de direito privado não podem chocar-se com o "sistema objetivo de valores" que irradiam da própria Constituição e, portanto, todas as regras de direito privado devem ser construídas para dar efetividade a esse sistema. Os valores consagrados na Constituição são os mesmos para todo ordenamento jurídico e, dessa forma, devem ser prestigiados tanto nas relações indivíduo-Estado como também nas relações jusprivatísticas. Esse sistema de valores permeia o Estado e a sociedade, o público e o privado, seja lá onde a linha que divide os dois esteja.228
Essa decisão foi o ponto de partida para pelo menos duas mudanças de pensamento constitucional após a Segunda Guerra Mundial. Primeiro, com a admissão de aplicar horizontalmente os direitos fundamentais, afastando a ideia, vigente à época, que os direitos fundamentais somente tinham protagonismo da díade indivíduo-Estado. A segunda, não menos importante, foi a possibilidade dos juízes utilizarem o sistema de judicial balancing – sopesamento de interesses – para fundamentar suas decisões.229
228 CHEREDNYCHENKO, Olha O. Fundamental rights and private law: A relationship of subordination or complementarity? p. 4. Disponível em: <http://www.utrechtlawreview.org/>.
Acesso em: 17 mar. 2014.
229The Lüth decision can be seen as a foundational moment for at least two transformative
Post-War developments in constitutional thinking that continue to influence legal systems around the world.
The judgment, first of all, stands at the origin of the phenomenal spread in the acceptance of doctrines on the ‘horizontal effect’ of constitutional norms. With its principled and affirmative answer to “the fundamental question of whether Constitutional norms affect private law”, the FCC set in motion an expansion of the sphere of influence of rights that has rippled through countries as diverse as South Africa and Canada, and that has arguably culminated in last year’s decision of the Court of Justice of the European Communities on the ‘horizontal effect’ of Community rules on freedom of movement.
Secondly, and, if possible, even more importantly, the Lüth decision can be regarded as the foundation of what has come to be called the ‘Postwar Paradigm’ of constitutional rights adjudication. With Lüth – and with the Apotheken decision of a few months later – a movement began on the part of increasing numbers of courts around the world to adopt the language of judicial balancing to justify their decisions on constitutional rights.(BOMHOFF, Jacco. Lüth’s
50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Judicial
Balancing. Revista GERMAN LAW JOURNAL, v. 9, n. 2, p. 121-124. Disponível em: <http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol09No02/PDF_Vol_09_No_02_121-
Destaca-se, outrossim, que a importância da decisão do Tribunal Constitucional alemão é primordial, pois, caso a matéria não tivesse sido apreciada à luz dos direitos fundamentais, admitida pelo pioneirismo da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, o resultado seria totalmente diverso, para não dizer equivocado. Isso porque os tribunais inferiores decidiram que o Sr. Lüth não poderia tentar boicotar o filme e que teria que pagar indenização a Veit Harlan (diretor do filme) por esse fato. Assim, o direito fundamental do senhor Lüth de liberdade de expressão estaria violado, o que, em última análise, violaria a própria Constituição, se não fosse a mão firme do Tribunal Constitucional alemão em premiar a efetivação dos direitos fundamentais, colocando-os em lugar de destaque no âmbito das decisões judiciais.
Portanto, a decisão do Tribunal Constitucional alemão determinou que o § 836 do Código Civil alemão seria uma fonte por onde os direitos fundamentais se irradiariam nas relações jusprivatísticas. E mais, as decisões judiciais e relações jurídicas entre privados que não observassem os direitos fundamentais e/ou não interpretassem os bons costumes à luz desses mesmos direitos seriam fulminadas por nulidade.230
Insta frisar, por fim, que teoria da eficácia mediata conserva a lógica que os direitos fundamentais devem manter sua característica de proteção de todos os cidadãos, pois, caso assim não fosse, os cidadãos viriam os direitos fundamentais e, em última analise, a Constituição, como seus inimigos e não como trunfos que poderiam dispor. Esse pensamento vai ao encontro do que Korand Hesse (1995) pensa sobre a teoria da eficácia mediata: “…em um conflito jurídico entre privados todos os interessados gozam da proteção dos direitos fundamentais, enquanto que na relação do cidadão com o Estado tal tutela não corresponde ao Poder Público”.231
Portanto, se os direitos fundamentais incidissem nas relações privadas com a mesma intensidade que incidem nas relações indivíduo-Estado, os indivíduos começariam a vislumbrar os direitos fundamentais não mais com a finalidade precípua de proteção, mas, sim, como uma ameaça constante. “Os direitos fundamentais transformavam-se, assim, de direitos contra o Estado em deveres de todos contra
230 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 80-81.
231 HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Traduzido por Ignacio
Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995, p. 60. Título original: VerfassungsrechtundPrivatrecht, 1988.
todos e os particulares, de titulares de direitos, em titulares de deveres fundamentais”.232
Há um ponto em que as teorias da eficácia mediata e a teoria da eficácia imediata são diametralmente opostas. Seria o caso em que não há lei que especificamente regule a situação e a interpretação conforme a Constituição seja improdutiva ou insuficiente. Nesse caso, a tese da eficácia mediata rejeitará qualquer efeito adicional produzido pelos direitos fundamentais com base nas normas constitucionais; enquanto que a teoria da eficácia direita ou imediata empregará “o direito fundamental constitucional consagrado na sua dimensão de vinculatividade jurídica mais ambiciosa, isso é, na qualidade de direito subjetivo oponível a outros particulares.” 233
Uma crítica que recai sobre a teoria da eficácia horizontal indireta dos direitos fundamentais é aquela que afirma que as cláusulas gerais, como a boa-fé, não suportarão dar refúgio a todas as situações entre particulares que necessitem a irradiação dos direitos fundamentais.234
Outra crítica, que é talvez a que tenha reflexo mais visível no aspecto prático, afastando-se de questões com viés apenas teórico ou, na sua essência, apenas teórico, seria a perda da autonomia do Direito Privado. Explica-se: com a irradiação dos direitos fundamentais no Direito Privado e com a infiltração desses mesmos através das cláusulas gerais e conceito jurídico indeterminados nas relações jusprivatísticas, ter-se-ia a sobreposição do Direito Constitucional sobre o Direito Privado. Porém, o aspecto mais importante dessa análise, até este ponto, apenas teórica, é admitir, com essa sobreposição, que o Tribunal Constitucional transforme- se em “superinstância revisora de toda a jurisdição ordinária", pois essa irradiação dos direitos fundamentais teria o dom de metamorfosear todas as questões de direito privado em casos de direito constitucional.235
A tese da eficácia mediata não apresenta uma resposta satisfatória para os casos em que não há lei que especificamente regule a situação e a interpretação
232 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria. Coimbra: Editora
Coimbra, 2006, p. 74.
233 Novais, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria. Coimbra: Editora
Coimbra, 2006, p. 75.
234 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 222.
235 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 86.
conforme é improdutiva ou insuficiente, uma vez que não fornece solução para os casos em que a lacuna do legislador deixa a liberdade individual completamente desamparada ante eventuais e graves agressões oriundas de outros particulares.
O juiz com competência constitucional para decidir o caso concreto posto não