PARTIE I : SYNTHÈSE DE LIGANDS À SQUELETTE FERROCÉNYLPYRROLIDINE
I. 1.3) Les ligands ferrocéniques en catalyse asymétrique
A teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas defende que os direitos fundamentais podem ser invocados na díade indivíduo- indivíduo com a mesma projeção da relação indivíduo-Estado, sem a necessidade da intermediação do legislador por meio de atos específicos ou por meio de inserção de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados.
Essa teoria parte da premissa que o sistema de garantias deveria atuar frente ao poder, seja público ou privado, o que reclamaria o “prolongamento da lógica própria do Estado de Direito (a submissão do poder a regras e limites jurídicos para preservar a liberdade) no âmbito das relações entre indivíduos e poderes privados” e, portanto, aplicação dos direitos fundamentais como direitos subjetivos oponíveis a particulares.168
Aceita a teoria da eficácia direta a muldimensionalidade das ameaças que recaem sobre a liberdade e a autonomia individuais e enxerga a necessidade de defendê-las em face de ameaças advindas de quem quer que seja, do público ao privado.169
Nipperdey, Presidente do Tribunal do Trabalho alemão, defendia a tese que os direitos fundamentais seriam aplicados não somente contra o Estado, mas poderiam também ser aplicados nas relações entre privados, pelo menos quando os casos envolvessem os mais importantes direitos fundamentais.170 Essa teoria também
está associada a Walter Leisner.171
Defendem os autores dessa corrente doutrinária que a aplicação dos direitos fundamentais deverá ocorrer de forma imediata, com fundamento na unidade da
168 UBILLOS, Juan María Bilbao. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. .Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 250-266. 169 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria. Coimbra: Editora
Coimbra 2006, p. 80.
170 CHEREDNYCHENKO, Olha O. Fundamental rights and private law: A relationship of subordination or complementarity? p. 5. Disponível em: <http://www.utrechtlawreview.org/>.
Acesso em: 17 mar. 2014.
171 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Editora Malheiros, 2004, p. 166.
ordem jurídica e na força normativa da Constituição, que não permitem que o Direito Privado possa constituir uma ilha à margem da Constituição.172
Quadra-Salcedo explica que:
(...) la obligación de respectar los derechos fundamentales por los ciudadanos surge y emana directamente de la Constitución y no sólo de las normas de desarrollo de ésta, no es por lo tanto un mero reflejo del ordenamiento que puede sufrir las alteraciones, modificaciones e supresiones que el legislador decida, sino que hay un núcleo esencial que se deduce directamente de la Constitución y que se impone a todos los ciudadanos. 173 174 (QUADRA-SALCEDO, 1981, p.70).
A implicação dessa concepção é que certos direitos fundamentais poderiam vincular os indivíduos ou grupos privados na mesma, ou quase mesma, maneira e com a mesma extensão que vinculariam o Estado.
O artigo 5o, parágrafo primeiro, da CFb175 e o artigo 18o, número 1, da CRP176,
ao pronunciarem sobre aplicabilidade direta/imediata dos preceitos de direitos fundamentais, parecem consagrar legislativamente a questão da aplicabilidade imediata.
Um exemplo simplificará o entendimento dessa teoria. Suponha-se que um grupo de trabalhadores resolva exercer seu direito fundamental de reunião e que o empregador resolva perturbar ilegitimamente o exercício desse direito. Assim, caso fosse o Estado que estivesse impedindo o exercício do direito de reunião, o grupo de trabalhadores poderia invocar o direito fundamental de reunião em face do Estado. Essa corrente doutrinária defende que esses trabalhadores podem invocar o direito fundamental de reunião em face do empregador. Isso, é óbvio, se admitissem que não existe dispositivo legal que proibisse a perturbação do direito à reunião.177
172 DA SILVA, Vasco Pereira. A vinculação das entidades privadas pelos direitos, liberdades
e garantias. Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra, n. 2, p. 266, abr-jun.1987.
173 A obrigação de respeitar os direitos fundamentais pelos cidadãos surge e decorre
directamente da Constituição e não apenas das normas decorrentes desta, portanto, não é apenas um reflexo do ordenamento que pode sofrer alterações, modificações e supressões que o legislador decidir, mas há um núcleo essencial que decorre diretamente da Constituição e imposta a todos os cidadãos. (tradução nossa).
174 QUADRA-SALCEDO, Tomás. El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Madrid: Civitas, 1981, p. 70.
175 § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 176 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são
directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
177 Exemplo modificado das páginas 86 e 87, tendo vista o objeto deste relatório, do livro
SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas
Portanto, o grupo de trabalhadores, para essa teoria, resolveria a violação da mesma forma, caso a violação fosse perpetrada pelo Estado, ou seja, se socorrendo do Poder Judiciário, alegando que o direito fundamental à reunião restou violado.178
Dessa forma, constata-se que, no âmbito da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, a aplicação efetiva desses direitos passa pela implementação por meio de um agente estatal, que, nesse caso, é o Poder Judiciário, a quem cabe a solução da querela.179
Há um ponto de convergência entre as teorias da eficácia mediata ou indireta dos direitos fundamentais e a da eficácia imediata ou direta: é o fato de ambas atribuírem aos direitos fundamentais "eficácia operante em todo o ordenamento jurídico”180 e concederem aos direitos fundamentais uma dimensão subjetiva e
também uma objetiva.181
Por outro lado, a principal diferença entre o modelo adotado por Dürig – o da eficácia indireta dos direitos fundamentais – e o modelo adotado por Nipperdey – o da eficácia direta dos direitos fundamentais – é a necessidade ou desnecessidade da intermediação legislativa para que o particular invoque aquele direito como se subjetivo fosse.
Assim, para Dürig, necessitaria de uma porta de entrada para que um direito fundamental fosse exercido, por exemplo, o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho brasileira – "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação"182 – ou o artigo 51, inciso XV, do Código de Defesa do Consumidor
178 STERN, Klaus apud SILVA, Virgílio Afonso da., Das Staatsrecht der BundesrepublikDeutschland, III/1, §76, II, 1, p. 1.538, doutrina que: "...esse efeito absoluto
dos direitos fundamentais faz com que sejam também desnecessárias 'artimanhas interpretativas' para aplicá-los em relações que não incluam o Estado como ator"'.
(SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas
relações entre particulares. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 87).
Efeito absoluto dos direitos fundamentais quer dizer, na ótica de Nipperdey, o mesmo que aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações privadas e não que os direitos fundamentais são absolutos, ou seja, que não podem sofrer restrições.
179 SARLET, Ingo. A influência dos direitos fundamentais no direito privado: o caso brasileiro. In: Direitos Fundamentais e Direito Privado uma perspectiva de direito comparado. Coimbra:
Editora Almedina, 2007, p. 126.
180 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Editora Malheiros, 2004, p. 167.
181 Id.
182 BRASIL. Decreto-Lei n. 5452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Diário Oficial [dos] Estados Unidos do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, DF, 9 ago. 1943. Secção 1, p. 11937-11984.
brasileiro – "são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor”183.
Por outro turno, a ideia de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, da forma defendida por Nipperdey, implica que o indivíduo tem o exercício do direito de ação contra outro privado, para alcançar ou defender um direito, diretamente baseado num direito fundamental que substitui uma regra aplicável de direito privado.
Portanto, Nipperdey tenta brotar uma nova análise da irradiação dos efeitos dos direitos fundamentais, quebrando com a tese majoritária da eficácia indireta, celebrizada no caso Lüth.184
O ponto primordial da diferença entre a teoria da eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais e a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas reside na intermediação legislativa para que os direitos fundamentais se irradiem nas relações jusprivatísticas. Explica-se: a eficácia indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas parte do pressuposto que esses direitos somente podem ser aplicados através da intermediação do legislador infraconstitucional; enquanto que a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas defende que os direitos fundamentais podem ser invocados sem a necessidade da intermediação do legislador por meio de atos específicos ou por meio de inserção de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Defende-se:
Uma eficácia não condicionada à mediação concretizadora dos Poderes Públicos, isto é, o conteúdo, a forma, e o alcance da eficácia jurídica não dependem de regulações legislativas específicas nem de interpretação e de aplicações judiciais, conforme aos direitos fundamentais, de textos de normas
183 BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor.
Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03
/Leis/L8078.htm>. Aceeso em: 16 abr. 2017.
184 Nas palavras de Nipperday: "Na verdade, o ordenamento jurídico é uma unidade; todo o
direito somente é válido com base na constituição e dentro dos limites por ela impostos. Também o direito civil, sobretudo o código civil, somente é válido (...) desde que não contrarie a constituição. Para a validade dos direitos fundamentais como normas objetivas aplicáveis ao direito privado não é necessária nenhuma 'mediação', nenhum 'ponto de rompimento', que seriam, na opinião de Dürig, as cláusulas gerais (§§ 138, 826 e 242 do Código Civil alemão) (...). O efeito jurídico [dos direitos fundamentais no direito privado] é na verdade direto e normativo e modifica as normas de direito privado existentes (...)" (SILVA, Virgilio Afonso da.
A Constitucionalizacão do direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares.
imperativas de direito privado, de modo especial, daqueles portadores de cláusulas gerais”.185 (STEINMETZ, 2004, p. 167).
E mais, a tese da eficácia horizontal direta ou imediata dos direitos fundamentais vai além daquela preconizada na teoria da eficácia mediata na sua versão que admite a eficácia horizontal dos direitos fundamentais quando há desigualdade fática ou “relação desigual de poder”186, pois defende que os direitos
fundamentais são posições jurídicas fundadas na Constituição também nas relações interprivados.
A jurisprudência do Tribunal Federal do Trabalho acolheu a tese da eficácia da teoria imediata, provavelmente, influenciada pelas ideias de Nipperday, seu Presidente, quando decidiu um conflito laboral trazido ao Tribunal referido. O caso retratava o direito à igualdade salarial entre homens e mulheres na Alemanha, uma vez que não havia normatização específica na legislação laboral.187 Ao decidir pela
eficácia direta do direito fundamental à de igualdade preconizado no art. 3º da Lei Fundamental, influenciou de modo determinante a jurisprudencia que aquela Corte por um certo período adotaria.188
Parte da doutrina alemã – e aqui destaca-se Christian Starck – advoga a tese que alguns direitos fundamentais da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha excepcionam e comprovam a regra geral de aplicação direita dos direitos fundamentais somente frente ao Estado. Portanto, para referido autor, alguns direitos fundamentais da Lei Fundamental (LF) alemã garantem ou concedem não somente direitos de defesa frente ao Estado, mas também em face dos particulares através, por exemplo, da proteção de filiação a sindicatos (art. 9.3, alínea 3, da LF):189
É garantido a todas as pessoas e profissões o direito de constituir associações destinadas a defender e melhorar as condições econômicas e de trabalho. Consideram-se nulos os ajustes tendentes a restringir ou a impedir esse direito, bem como ilegais as medidas com esse fim. Medidas segundo os artigos 12a, 35 §2, 35 §3, 87a §4 e artigo 91 não podem ser orientadas contra conflitos de trabalho, levados a cabo por associações no
185 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Editora Malheiros, 2004, p. 167.
186 Ibid., 150.
187 A Constituição Federal brasileira consagra a matéria no art. 7º, XXX.
188 ALEMANHA BAG (Bundesarbeitsgericht – Tribunal Federal do Trabalho) 1, 185. Disponível
em:<http://www.bundesarbeitsgericht.de/>. Acesso em: 23 jul. 20015.
189 STARCK, Christian. Derechos fundamentales y Derecho privado. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 66, ano 22, p. 71, set./dez. 2002.
sentido da primeira frase, para a defesa e melhoria das condições econômicas e de trabalho. (art. 9.3, alínea 3, da LF)190
A teoria da eficácia imediata ou direta dos direitos fundamentais possui três variações191: a) uma que admite que os direitos fundamentais operam eficácia
absoluta nas relações interprivados. É a posição de Nipperdey; b) outra que defende que os direitos fundamentais somente operam sua eficácia irradiante aos particulares quando de um dos lados das relações está um particular com nítido poder de ascensão, seja econômico ou social, colocando o outro em posição de sujeição; c) finalmente, a última variação da eficácia imediata horizontal dos direitos fundamentais advoga a tese que os direitos fundamentais têm aplicação imediata nas relações jusprivatísticas, então o problema é de colisão de direitos fundamentais e, dessa forma, deve ser resolvido através do princípio da proporcionalidade em sentido estrito (ponderação). A própria natureza jurídica das normas de direitos fundamentais apresenta a ponderação como forma de solução dos conflitos normativos que os envolve.192
Essa última variante é a adotada por um dos expoentes em matéria de direitos fundamentais no Brasil, o Professor Ingo Sarlet (2007), que, em linhas gerais, defende uma eficácia direta prima facie dos direitos fundamentais nas relações jusprivatísticas, ou seja, podem e devem, em princípio, ser retirados efeitos jurídicos diretamente das normas de direitos fundamentais também nas relações entre privados, mesmo que não exista ou seja insuficiente a legislação infraconstitucional.
Nas palavras do autor:
Que somente as circunstâncias de cada caso concreto, as peculiaridades de cada direito fundamental e do âmbito de proteção, as disposições legais
190 ALEMANHA. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, de 23 de maio de 1949.
Principal instrumento normativo da Alemanha. Berlim, 2011. Disponível em: <https://www.btgbestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em: 28 set. 2016.
191 Insta mencionar, que o autor alemão Jörg Neuner advoga a tese alternativa que o conteúdo
da dignidade da pessoa humana ou seu núcleo essencial vinculam diretamente os particulares tendo como fulcro o artigo 1º, III, da Lei Fundamental alemã. (SARLET, Ingo. A influência dos direitos fundamentais no direito privado: o caso brasileiro. In: MONTEIRO; António Pinto, NEUNER; Jörg; SARLET; Wolfgang (Orgs.).Direitos Fundamentais e Direito Privado uma
perspectiva de direito comprado. Coimbra: Editora Almedina, 2007, p. 132).
192 FRAGOSO, Andréa Barroso Silva de. A norma da proporcionalidade: algumas
controvérsias doutrinárias. In: DUARTE, David; SARLET, Ingo; BRANDÃO, Paulo de Tarso. (Orgs.). Ponderação e Proporcionalidade no Estado Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2013, p. 261-306.
vigentes e a observância dos métodos de interpretação e solução de conflitos entre direitos fundamentais (como é o caso da proporcionalidade e da concordância prática) podem assegurar uma solução constitucionalmente adequada...193 (SARLET, 2007, p. 132-133)
Na seara laboral, levando-se em conta a natural projeção do empregador sobre o agir profissional do empregado, bem como a correspondente obediência do empregado ao poder de mando do empregador não somente durante a execução de suas atividades, como também (e principalmente) no momento de admissão quando, via de regra, o indivíduo está ansioso por conquistar uma vaga no mercado de trabalho na tentativa de sobreviver dignamente, tem levado parte da doutrina a defender a tese da eficácia imediata dos direitos fundamentais nessas relações.194
Nas relações privadas de poder pode-se validar um tratamento distinto daquele em que os privados estão em pé de igualdade, no sentido de uma aplicação imediata de certos preceitos constitucionais.195
Todavia, a tese da eficácia imediata não fortalece os direitos fundamentais, pelo contrário, enfraquece-os. Por quê?
Na Alemanha, os constitucionalistas defendiam que a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas ocorreria de forma mediata, de forma indireta, através da lei, diferentemente da relações indivíduo-Estado, em que os direitos fundamentais eram aplicados de forma imediata. Por que os constitucionalistas agiam dessa forma? Não era por causa da desconfiança nos direitos fundamentais, mas um problema de efetividade, ou seja, se se quer levar os direitos fundamentais a sério, eles têm quer ser garantias jurídicas fortes que podem limitar o Estado, por isso, eram aplicados de forma imediata na relação indivíduo-Estado. Assim, para o Estado limitar um direito fundamental, deve possuir uma justificação forte e, mesmo quando tem essa justificativa forte, é preciso respeitar os princípios auxiliares da igualdade, proporcionalidade e segurança jurídica. E por que os direitos fundamentais não podem ser aplicados às relações jusprivatísticas da mesma forma que ao Estado? Simples,
193 SARLET, Ingo. A influência dos direitos fundamentais no direito privado: o caso brasileiro. In: MONTEIRO; António Pinto, NEUNER; Jörg; SARLET; Wolfgang (Orgs.).Direitos Fundamentais e Direito Privado uma perspectiva de direito comprado. Coimbra: Editora
Almedina, 2007, p.132-133.
194 WOLFGANG, Ingo. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 13-16.
195 ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos Fundamentais: Introdução Geral. 2. ed. Cascais:
porque nos dois lados da relação entre particulares, há direitos fundamentais escudando cada um dos lados, o que não ocorre na relação indivíduo-Estado, em que somente um dos lados da relação é sujeito ativo dos direitos fundamentais enquanto o outro é destinatário desses mesmos direitos.196
Portanto, nas relações privadas, ou levamos o direito fundamental de um lado a sério ou levamos o direito fundamental do outro a sério, como garantia jurídica forte. Senão os direitos fundamentais transmudariam a uma referência fraca, meramente retórica.197
A teoria da eficácia direta começa a fraquejar no âmbito da relações de emprego quando da aplicação do princípio da igualdade, pois os particulares e os poderes privados impendem sobre a liberdade individual, ameaça ou lesão a direitos que são decorrência daquele princípio, como as discriminações, o tratamento inigualitário, o desfavorecimento arbitrário, os prinvilégios injustificados, a perseguição ou o assédio em função de raça, sexo, orientação sexual, território de origem, ideologia ou religião. O princípio da igualdade é um princípio estruturante nos Estados de Direito e está na gênese de toda a racionalidade e estruturação do Estado constitucional.198
Um exemplo trará claridade do porquê da inconsistência prática da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais. Num concurso público, um canditado não é admitido pelo simples fato de sua orientação sexual. Ora, aqui, o Estado violou o princípio da igualdade, cometendo uma inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade ou do direito a tratamento não discriminatório. Ao contrário do que querem fazer crer os defensores da teoria direta, não violou “somente um pouquinho” o princípio da igualdade, conforme a distinção dworkiniana ou alexiana entre normas- regras e normas princípios.199
196 Conteúdo apreendido do debate do Professor da Universidade de Lisboa Jorge Reis
Novais na conferência "Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas: Uma Via Brasileira?" realizada no dia 14 de maio de 2014 na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
197Conteúdo apreendido do debate do Professor da Universidade de Lisboa Jorge Reis Novais na conferência "Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas: Uma Via Brasileira?" realizada no dia 14 de maio de 2014 na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
198 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria. Coimbra: Editora
Coimbra, 2006, p. 95.
199 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria. Coimbra: Editora
Se fosse-se aplicar os direitos fundamentais de forma imediata como direitos subjetivos da forma propagada pela teoria da eficácia direta, ter-se-iam mais problemas que soluções quando da aplicação dos direitos fundamentais. Suponha- se, na mesma linha de raciocínio acima, que um particular fizesse uma festa privada e, por razões quaisquer, não admitisse a entrada de pessoas com orientação sexual diversa da sua. Por que motivo não haveria violação do princípio da igualdade, já que a teoria da eficácia imediata propugna a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas com a mesma força que nas relações indivíduo-Estado? A resposta