Procédure

Inicia-se este tópico buscando inspiração em Carlos MAXIMILIANO51, para quem a “hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito,” acrescentando ainda:

As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.

Nessa mesma linha, enaltecendo a importância da hermenêutica, mais especificamente sob o ângulo constitucional, João Maurício ADEODATO52 afirma:

É trivial ressaltar a importância da hermenêutica constitucional. Por certo que a última instância de determinação do conteúdo da norma constitucional e, por extensão, de qualquer outro texto normativo, é do tribunal, do juiz, dos agentes jurídicos, pois são eles que eliminam a plausibilidade jurídica do conflito ao decidi- lo de forma terminal. Como o sistema jurídico é aparentemente constituído de textos, instituições, técnicas hermenêuticas, funcionários etc., a questão de relacionar a ‘decisão do caso concreto’ com a ‘norma genérica previamente fixada’ é sem dúvida das mais importantes para a teoria do direito moderno.

Como se pode ver, a aplicação do Direito é a missão principal de seu profissional, sendo ela antecedida de outra função por demais nobre – a interpretação. Os postulados estão inseridos no campo da hermenêutica, pois são destinados à compreensão em

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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 1.

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geral do Direito – postulados meramente hermenêuticos – ou têm a função de estruturar a sua aplicação concreta – postulados normativos aplicativos. Estes, qualificando-se como normas sobre aplicação de outras, ou seja, metanormas, são também chamados normas de segundo grau, sendo as regras e os princípios, de primeiro. Sempre que se está diante de um postulado normativo, há uma diretriz metódica que se dirige ao intérprete relativamente à interpretação de outras normas: por trás dos postulados, há outras normas que estão sendo aplicadas53.

Eles funcionam diferentemente dos princípios e das regras, podendo ser elucidados três elementos distintivos bem nítidos: 1) conforme já dito, são normas que orientam a aplicação de outras, enquanto os princípios e as regras são normas objeto de aplicação; 2) são destinados ao intérprete e aplicador do Direito, ao passo em que as demais espécies normativas são dirigidas ao Poder Público e aos administrados; 3) não se relacionam da mesma forma com as outras normas, pois orientam a sua aplicação sem conflituosidade necessária com elas; já os princípios e as regras, até por estarem situados no mesmo nível de objeto, implicam-se reciprocamente, sendo comuns os choques. Independentemente da denominação preferida, tais diferenças são suficientes para justificar um tratamento de forma separada, podendo-se definir os postulados como “normas estruturantes da aplicação de princípios e regras”54.

Através dos postulados normativos, é possível verificar se houve violação às normas cuja aplicação eles estruturaram. Apenas elipticamente se pode afirmar que são violados os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, por exemplo, pois, a rigor, contrariados são os princípios e regras que deixaram de ser devidamente aplicados.

Para exemplificar, Humberto ÁVILA cita dois casos examinados pelo Supremo Tribunal Federal. O primeiro55 determinava a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da lei estadual que estabelecia tal exigência, em face da violação ao princípio da livre iniciativa, restringido de modo desnecessário e desproporcional. A rigor, não foi a proporcionalidade que restou contrariada, mas o preceito referido, na sua inter-relação horizontal com o princípio da defesa do consumidor, que deixou de ser aplicado adequadamente.

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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 122.

54

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 122-123 e 139.

55

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 855/PR. Requerente: Confederação Nacional do Comércio. Requeridos: Governador do Estado do Paraná e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/ portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADI$.SCLA.%20E%20855.NUME.)%20OU%20(ADI.ACM S.%20ADJ2%20855.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 30 ago. 2008.

No segundo56, o Pretório Excelso declarou inválida ordem judicial que determinava a submissão de paciente ao exame de DNA, para efeitos de ação de investigação de paternidade, uma vez violado o princípio da dignidade humana, também restringido de forma desnecessária e desproporcional. Aqui, igualmente, não foi a proporcionalidade violada, mas o preceito referido, em sua inter-relação horizontal com os princípios da autodeterminação da personalidade e da universalidade da jurisdição57.

Ingressando no terreno das espécies dos postulados, o autor os divide em inespecíficos (ponderação, concordância prática e proibição de excesso) e específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, estes dois últimos já referidos acima).

A ponderação consiste em um método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam, sem referência a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento. Há ponderação de bens, de valores, de princípios, de fins, de interesses. Ocorre que sem a estipulação de critérios materiais, a ponderação é pouco útil para a aplicação do Direito.

A concordância prática aparece como a finalidade que deve orientar a ponderação: o dever de realização máxima de valores que se imbricam. Surge da coexistência de valores que apontam total ou parcialmente em sentido contrário. Ela padece do mesmo problema do postulado anterior: a ausência de critérios materiais, sendo, assim, pouco útil.

A proibição de excesso funciona como limite para a promoção das finalidades constitucionalmente postas, vedando a restrição excessiva de qualquer Direito Fundamental. Muitas vezes considerada como uma das facetas do princípio da proporcionalidade, ela está presente em qualquer contexto em que um Direito Fundamental esteja sendo restringido, devendo, por isso, ser investigada separadamente da proporcionalidade, pois sua aplicação não pressupõe a existência de uma relação de causalidade entre um meio e um fim58.

Conforme já mencionado alhures, um mesmo dispositivo pode funcionar como ponto de referência para a construção de regras, princípios e postulados, a depender de sua dimensão imediata: comportamental (regra), finalística (princípio) e/ou metódica (postulado). É o que ocorre com a igualdade, encarada como regra, quando prevê a proibição

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 76.060/SC. Impetrante: Elisa Pimenta. Paciente: Arante José Monteiro Filho. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1= (HC$.SCLA.%20E%2076060.NUME.)%20OU%20(HC.ACMS.%20ADJ2%2076060.ACMS.)&base=baseAcor daos>. Acesso em: 30 ago. 2008.

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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 134.

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de tratamento discriminatório; como princípio, ao instituir um estado igualitário como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do Direito em função de elementos (critério de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim)59.

Embora denominada normalmente, na doutrina e na jurisprudência, como princípio, a razoabilidade constitui, na esteira da teoria esboçada por Humberto ÁVILA, um postulado, pois estrutura a aplicação de princípios e regras, notadamente destas. É utilizada com vários sentidos: razoabilidade de uma interpretação, razoabilidade de uma restrição, razoabilidade da finalidade legal etc. Dentre tantas acepções, três se destacam: 1) diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer apontando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, não se encaixa na norma geral; 2) diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida empregada e o fim que ela pretende atingir; 3) diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas60.

Para muitos, a proporcionalidade é, assim como a razoabilidade, referida como princípio. Seguindo a teoria demonstrada, vista, pois, como postulado, ela exige que os Poderes Legislativo e Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Há adequação, quando o meio seja eficaz para a promoção do fim a que se destina. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo em relação aos Direitos Fundamentais. Há proporcionalidade, em sentido estrito, se as vantagens que o meio promove superam as desvantagens que provoca. O postulado em destaque vem crescendo em importância no Direito Brasileiro, servindo como valioso instrumento de controle do Poder Público61.

Agora, sim, estão lançados os apontamentos principais acerca dos princípios, sendo possível prosseguir na tese. Pelos comentários feitos, observa-se como eles são importantes na tarefa de interpretar e aplicar o Direito, ou seja, de concretizá-lo, ilação confirmada por abalizada doutrina62. É válido ressaltar que há quase cinqüenta anos, na

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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 150.

60

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 151-152.

61

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 159-173.

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Consultar, dentre muitos, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. reimp. Coimbra: Coimbra, 1996. tomo II, p. 226-227; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 260; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 166; FERRER, Juan de La Cruz. La Elaboración y Desarrollo de La Teoría de los

década de 60 do século passado, Eduardo García de ENTERRÍA63 defendia que a interpretação da lei não podia ser um trabalho apenas de ordem gramatical, mas sim um mister técnico, para o qual seriam imprescindíveis os princípios jurídicos, afirmando, ainda, que a superioridade do Direito Romano sobre outros sistemas jurídicos não decorreu da superioridade de suas leis, mas da atividade de seus juristas, que foram os primeiros a construir uma jurisprudência segundo os princípios.