Il est désormais admis que les traités bilatéraux et multilatéraux d’investissements constituent, par rapport au mécanisme traditionnel de la protection diplomatique, les instruments révolutionnaires du droit international des investissements. Le temps est maintenant venu de peser l’applicabilité de ces nouvelles modalités de protection des investissements dans l’espace CEDEAO. Cependant, aborder la question de cette protection juridique des investissements étrangers dans cet espace suscite d’autres interrogations à l’intérieur des États membres en même temps qu’elle pose des défis juridiques importants. Au nombre de ceux-ci, il y a la question de la portée des TBI dans les États membres, celle de l’attractivité des investissements dans cet espace communautaire, celle de la marge de manœuvre règlementaire de ces États, celle de la responsabilité des entreprises multinationales dans leurs activités d’investissement, celle des procédures de règlement de règlement des différends, et enfin celle de la partition de l’organisation communautaire dans la protection, voire dans la règlementation des investissements internationaux.
Répondre à cette série de question oblige, tout d’abord, d’identifier la nature des règles que l’organisation d’intégration régionale sécrète afin de voir si celles-ci sont susceptibles d’apporter une protection des biens des opérateurs économiques étrangers (Paragraphe 1). Mais, puisque le droit communautaire et le droit international des investissements n’avaient pas
des investissements à l’étranger », in Droit des investissements internationaux : perspectives croisées, op.cit., p. 400.
78 D’après la Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement (CNUCED), le nombre
d’accords d’investissements signés est passé de 385 en 1989 à 2.265 en 2003, disponible sur le site Internet de la CNUCED, [http://www.unctadxi.org/templates/Page 1007.aspx]. Selon la même entité, les flux d’investissement étranger direct annuel sont passés de 198 milliards de dollars en 1989 à plus de 1.450 milliards de dollars en 2013, ayant atteint un record maximal de plus de 2000 milliards en 2007, disponible sur le site de la CNUCED [http://unctadstat.unctad.org/wds/TableViewer/tableView.aspx ? ReportId=88].
à l’origine la même vocation, il sera ensuite question de voir si le premier pourrait efficacement assurer une protection des investisseurs au même titre que le second. En d’autres termes, il sera examiné si les règles communautaires de la CEDEAO ne rencontrent pas des limites dans la protection des investisseurs ressortissants d’États tiers (Paragraphe 2). Et enfin, si tel est le cas, il semblerait indispensable de faire appel aux principes du droit international général pour une protection subsidiaire, voire complémentaire des investisseurs dans l’espace concerné
(Paragraphe 3).
Paragraphe 1 : Les règles propres du droit communautaire de la CEDEAO dans la protection des investissements étrangers
Il sera ainsi démontré que, même s’il ne constitue pas son objectif originel, La CEDEAO peut, par le biais de ses instruments de réalisation de l’intégration régionale, être amenée à faire bénéficier aux opérateurs économiques d’États tiers à l’organisation une protection de leurs biens. Ces instruments, en question, peuvent être scindés en deux catégories, et qui sont les suivants : les instruments internes et les instruments externes. Pour ce qui est des instruments internes, il s’agit des règles qui sont inhérentes à la Communauté régionale, car secrétées par elle-même. Ce sont, en l’occurrence, les règles d’édification du marché commun, que l’on appelle les libertés originelles du marché commun, dont deux attireront l’attention car ayant des liens avec l’investissement : il s’agit de la liberté d’établissement et la liberté de circulation des capitaux. Selon Patrick Juillard, « la liberté d’établissement renvoie à la possibilité pour les
nationaux d’un pays de mettre en place une présence permanente sur le territoire d’un autre pays aux fins de poursuivre une activité économique autre qu’une activité de type salarié »79.
La liberté d’établissement et la liberté d’investissement entretiennent des liens étroits en ce sens que le premier conditionnant l’existence même du second : ce n’est qu’à la condition d’avoir pu s’établir sur le territoire d’un État donné qu’un opérateur pourra mener son activité d’investissement. La liberté de circulation des capitaux, définie à son tour comme « le droit
pour les résidents d’un pays de transférer tous montants de devises vers un autre pays aux fins de financer des opérations de capitaux, c’est-à-dire des opérations autres que des transactions courantes »80, entretient, au même titre que la liberté d’établissement, des liens proches, voire
« évidents » avec l’investissement. Selon un auteur, en effet, « c’est bien le capital qui, en tant
79 P. JUILLARD, « Freedom of establishment, freedom of capital movements, and freedom of investment », ICSID,
2000, vol. 15, n° 2, p. 326, cité par A. GILLES-YEUM, « La liberté d'investissement », in Droit des investissements internationaux: perspectives croisées, Sabrina ROBERT-CUENDET et Brigitte. STERN (dir.), Bruylant, 2017, p. 51.
qu’il finance l’investissement et en constitue le fruit, conditionne son existence »81. À ces deux
libertés contribuant à une protection indirecte des investissements étrangers, s’y ajoute une bonne politique communautaire de la concurrence.
À côté de ces instruments internes, provenant exclusivement des règles d’édification du marché commun, il existe des instruments externes de la CEDEAO qui lient, internationalement, l’institution communautaire et ayant également pour effet d’apporter protection et sécurité aux biens des opérateurs économiques étrangers. Il peut s’agir d’instruments relatifs à la protection des droits de l’Homme82, ce qui permet d’étendre cette
protection, aux investissements étrangers qui sont considérés comme des droits de l’Homme. Ces instruments externes peuvent, par ailleurs, résulter des relations de coopération que la CEDEAO conclut avec d’autres institutions et qui peuvent comporter des dispositions ayant pour objet, soit de mener des politiques sécuritaires dans un espace donné, soit de faire la promotion d’un certain nombre de valeurs comme la démocratie, la bonne gouvernance. Il peut même s’agir de coopération économique stricto sensu. Parmi ces institutions, il y a par exemple l’ONU, l’UA, l’UE, et même les autres communautés économiques régionales comme l’UEMOA. Il en résulte dès lors que ces instruments externes comme internes de la Communauté peuvent indirectement contribuer à une protection des investissements étrangers dans l’espace concerné.
Cependant, à l’analyse, il sera rendu compte que cette protection découlant des instruments de réalisation d’intégration régionale demeure modeste, voire, limitée.
Paragraphe 2 : Les limites de la protection communautaire des investissements étrangers
Il a été établi que les règles communautaires de la CEDEAO peuvent, indirectement, apporter une certaine sécurisation des biens des opérateurs économiques étrangers. Mais, il n’en demeure pas moins que cette protection découlant de ces instruments du droit régional souffre d’un certain nombre de limites qu’il convient de mettre en exergue. Celles-ci peuvent être réparties en deux catégories : il y’a d’une part, des limites découlant de la nature du droit
81 A. GILLES-YEUM, « La liberté d'investissement », in Droit des investissements internationaux: perspectives
croisées, op.cit., p. 55.
82 On peut citer à ce titre la Charte Internationale des Droits de l’Homme de l’ONU, la DUDH, composée de 30
articles, dont un Préambule divisé en huit points. Du fait de son caractère non obligatoire, cette Charte a été complétée par les Nations Unies par deux instruments contraignants. Il s’agit d’abord du Pacte International relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) adopté par l’Assemblée Générale des Nations Unies et entré en vigueur le 23 mars 1976, il s’agit ensuite du Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC), entré en vigueur le 3 janvier 1976.
communautaire (A) et d’autre part des limites liées au défaut du système de représentation internationale de la CEDEAO (B).
A : Les limites découlant de la nature du droit communautaire
Les premières catégories de limites sont inhérentes aux objectifs différents poursuivis par ces deux disciplines que sont le droit communautaire et le droit international des investissements. Le premier est animé par une logique d’harmonisation et de libéralisation et surtout d’intégration au sein d’un espace, et ayant essentiellement pour objectif le développement économique des États membres. Tandis que le second poursuit un objectif de promotion, mais surtout de protection des investissements réalisés sur les territoires d’États hôtes. En ce qui concerne les secondes catégories de limites, elles sont plus profondes. Elles sont dues, d’une part, à la faiblesse du droit d’intégration régionale de la CEDEAO, et d’autre part, à la spécificité des règles conventionnelles du droit des investissements. En effet, outre la faible pénétration du droit communautaire dans les droits nationaux des États membres, certaines dispositions substantielles du droit international des investissements sont absentes dans le dispositif normatif du droit communautaire. Il en est ainsi par exemple du standard du traitement juste et équitable et de la clause relative à l’expropriation. Or la violation de cette clause constitue la plainte la plus récurrente brandie par l’investisseur devant le CIRDI.
Par ailleurs, une autre faille de la CEDEAO dans la protection des investissements étrangers porte sur son système de représentation internationale de la Communauté.
B : Les limites liées au défaut du système de représentation internationale de la CEDEAO
Comme toute organisation internationale, la CEDEAO entretient des relations extérieures avec d’autres entités tierces, qu’il s’agisse d’États, d’institutions internationales ou même d’organisations internationales. Pour ce faire, un système de communication doit logiquement être mis en place : la communauté en dispose naturellement, il s’agit de son système de représentation internationale. Cependant, l’exercice des relations extérieures de la CEDEAO révèle que son dispositif de représentation internationale est défaillant. D’une manière plus précise, s’il est question de nouer des relations bilatérales ou multilatérales, l’intervention des organes de l’institution régionale exerçant une telle compétence dans la pratique, laisse apparaître une certaine incohérence. Incohérence qui pourrait constituer une limite, voire, une
faille dans une éventuelle attribution à la CEDEAO d’une compétence en matière d’investissements internationaux.
En effet, lorsqu’il s’agit de conclure des traités internationaux engageant la Communauté, le Parlement – représentant la légitimité démocratique – et la Cour de justice – incarnant le souci du respect du droit – sont complètement relégués au second plan. Ainsi, dans un Protocole additionnel de 2006, il y est clairement mentionné que « la saisine du Parlement
n’est pas obligatoire pour les accords internationaux affectant les institutions, les finances de la Communauté ou ayant des implications contentieuses »83. En ce qui concerne la Cour de justice de la Communauté, il faut noter qu’il n’existe pas disposition portant précisément sur les relations extérieures de la CEDEAO et assignant à cet organe judiciaire une fonction de contrôle préalable des engagements internationaux84. À ce niveau, il faut convenir que cette
mise à l’écart du Parlement et de la Cour de justice dans la procédure décisive de conclusion d’accords liant internationalement l’organisation régionale doit être regrettée. Le professeur Alioune Sall n’a pas manqué de le soulever en ces termes : « …l’escamotage du Parlement et
de la Cour de justice constitue une carence du système de représentation internationale de la CEDEAO » 85. Il sera plus encore regrettable lorsqu’il serait question pour la CEDEAO de
s’attribuer une compétence en matière d’investissements internationaux.
Dès lors, au constat de ces faiblesses soulevées dans le cadre de la protection communautaire des investissements étrangers dans la CEDEAO, il importe de recourir, voire, de trouver d’autres mécanismes plus efficaces dans la sécurisation des biens des opérateurs économiques dans cet espace ouest-africain. En bref, si les instruments de l’ordre juridique communautaire de la CEDEAO sont limités, faudrait-il alors faire appel aux instruments d’autres ordres juridiques qui lui sont supérieurs. Rappelons, ici, que le droit international des investissements entretient des liens de subordination avec le droit international général. En
83 Protocole additionnel A/SP.3/06/06 de 2006 portant amendement du Protocole A/P2/8/94 de 1994 relatif au
Parlement de la CEDEAO.
84 À ce niveau, il faut préciser que l’une des dispositions faisant allusion d’une intervention préalable des organes
juridiques de la CEDEAO dans l’élaboration des actes liant l’organisation internationale est l’article 15 du règlement intérieur de la Commission. Son paragraphe 3 dispose : « la consultation de la direction des affaires juridiques est obligatoire sur tous les projets d’actes juridiques pouvant avoir une incidence juridique ou judiciaire ».
85 A. SALL, « Les relations extérieures de la CEDEAO », L'Harmattan, 2016, pp. 51-91, p.80. Dans cette partie
en effet, le Professeur Sall, membre de la Cour de justice de la CEDEAO, déplore le système de représentation internationale de la CEDEAO. Le juge communutaire considère que le Parlement et la Cour de justice de la Communauté ont été tenus à l’écart de la conduite des relations extérieures de la CEDEAO : c’est pourquoi il parle d’escamotage du Parlement et de la Cour de justice, dans l’ordre des organes censés exercer la compétence internationale de l’institution communautaire, ouvrage précité, pp. 52-80.
effet, l’essentiel des règles du droit des investissements trouvent leurs sources dans les principes du droit international, si bien qu’il est considéré comme une sous-branche de celui-ci. Il s’ensuit donc, que le droit international général pourrait apporter une protection complémentaire des investissements étrangers dans l’espace CEDEAO.
Paragraphe 3 : La protection complémentaire des investissements étrangers dans l’espace CEDEAO par les règles du droit international général
Le droit international des investissements, en lui-même, comporte justement un mécanisme ayant principalement pour objet de protéger l’investisseur : il s’agit de son système de règlement des différends qui n’est rien d’autre que l’arbitrage international, appelé également l’arbitrage transnational. Même si plusieurs institutions internationales86 connaissent
du contentieux arbitral en matière d’investissement, ce travail visera exclusivement l’arbitrage CIRDI. Car, ce dernier demeure le plus dynamique parce que le plus spécialisé en matière de différends relatifs aux investissements87. Ainsi, contrairement aux instruments de réalisation de l’intégration régionale qui n’ont pas, à l’origine, vocation à réglementer l’investissement étranger, les règles applicables à l’arbitrage CIRDI ont exclusivement pour objet de régir l’investissement, donc le protéger. D’ailleurs, l’essentiel des critiques qui ont été adressées à ce mécanisme arbitral de règlement des différends en matière d’investissement porte sur le degré de protection qu’il accorde à l’investisseur étranger. En effet, ce mécanisme a été considéré par certains comme surprotecteur88, là, où d’autres vont plus loin en se demandant si le système actuel n’est pas déséquilibré en faveur de l’investisseur privé étranger et au détriment de l’État d’accueil89. Tout pourrait être reproché à l’arbitrage du mécanisme CIRDI, sauf un manque de
protection efficace des investisseurs. En outre, les États membres de l’organisation ouest- africaine de la CEDEAO se doivent de respecter les règles de l’arbitrage CIRDI, car découlant,
86 Parmi les institutions qui, à côté du CIRDI, connaissent le contentieux de l’investissement international, l’on
peut citer la Cour Permanente d’Arbitrage (CPA), l’Institut d’arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm (SCC), la Cour d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), il y a également l’Organe de Règlement des Différends (ORD) de l’OMC.
87 Bien qu’il existe d’autres institutions qui connaissent du contentieux en matière d’investissements, le CIRDI
demeure l’institution qui reçoit le plus d’affaires. Par exemple, au 31 décembre 2017, le Centre a enregistré 650 affaires sous la Convention CIRDI et le Mécanisme supplémentaire. Voir sur ce point les statistiques des Affaires du CIRDI consultable sur : https://icsid.worldbank.org.
88 S. ROBERT-CUENDET, « Spécificité et privilèges dans le droit international de la protection des investisseurs
étrangers », in Droit des investissements internationaux: perspectives croisées, op.cit., pp. 247-294, p. 263.
89 Ch. LEBEN, « Table ronde: le système actuel est-il déséquilibré en faveur de l'investisseur privé étranger et au
détriment de l'État d'accueil? », in Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, Ch. LEBEN (dir.), L.G.D.J., 2006, pp. 185-202.
pour l’essentiel, de celles du droit international ; ordre juridique international qui prime sur leurs droits internes.
Toutefois, cette primauté du droit international sur le droit interne des États membres ne fait nullement obstacle à ce que la CEDEAO dispose de sa propre règlementation en matière d’investissements étrangers. L’attribution à l’Union européenne d’une compétence expresse et exclusive en matière d’investissements directs étrangers dans le cadre de sa politique commerciale commune par le traité de Lisbonne90, en constitue une parfaite illustration. L’implication de la communauté européenne (UE) dans la tournure, voire dans la révolution ou mieux, dans l’évolution du droit des investissements a atteint un degré tel que certains ont pu parler d’une « remise en cause du droit international par le droit de l’Union européenne »91.
Mieux encore, dans le cadre de deux traités transatlantiques auxquels elle est partie, l’Union européenne et les deux autres continents parties (Canada et États-Unis) ont entrepris beaucoup de réformes impactant sur la protection conventionnelle des investissements, réformes qui seront largement étudiées. Mais, la plus retentissante d’entre elles demeure la mise en place d’une Cour permanente d’arbitrage baptisée Investment Court System (ICS), rompant ainsi avec le traditionnel mode de règlement des différends qui prévalait jusque-là dans le CIRDI. C’est pourquoi, dans ce travail, il sera constamment évoqué cette politique révolutionnaire de l’UE en droit des investissements afin qu’elle puisse servir d’éclairage dans toute entreprise de la CEDEAO, en ce sens. Cependant, il ne s’agira, au demeurant, pas pour la CEDEAO de se lancer dans une imitation aveugle de l’UE dans sa nouvelle politique en matière d’investissement ; et ce pour, au moins, deux raisons : Premièrement, l’allure que prend le droit européen de l’investissement, surtout en ce qui concerne la réforme portant sur le système de règlement de différends, ne fait pas l’unanimité au sein même de la doctrine européenne92, pour qu’elle soit un modèle prêt au mimétisme juridique. Secondement, outre la différence due à leur nature93,
90 Voir articles 206 et 207 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).
91 C. CREPET DAIGREMONT, « Les interactions normatives dans le domaine des investissements: la remise en
cause du droit international par le droit de l'Union européenne », in Les interactions normatives: droit de l'Union européenne et droit international, Laurence BURGORGUE-LARSEN Edouard DUBOUT, Alexandre MAITROT DE LA MOTTE et Sébastien TOUZE (dir.), Pédone, 2012, pp.167-179.
92 En ce qui concerne les critiques ou les limites adressées au projet d’instauration d’une Cour permanente
d’arbitrage Investment Court System que l’UE entreprenne aussi bien avec les États-Unis et le Canada, pour le Vietnam depuis 2015, v. A. DE NANTEUIL, « Les mécanismes permanents de règlement des différends, une alternative crédible à l'arbitrage d'investissement? », Journal du droit international (J.D.I.), Janvier-Février-Mars 2017, pp. 69-80.
93 L’Union européenne est une organisation continentale alors que la CEDEAO constitue une organisation
régionale. D’autre part, la Communauté européenne est essentiellement composée d’États développés contrairement à la CEDEAO qui regroupe des États en développement.
les deux organisations ne sont pas au même niveau d’avancement : la primauté du droit de l’UE est beaucoup plus affirmée que celle de la CEDEAO.
En somme, l’étude de ce sujet permettra de constater qu’il existe une protection communautaire des investissements étrangers dans l’espace CEDEAO. Mais, cette protection est limitée, et il importe de recourir aux règles du droit international pour la renforcer. Ce sujet montre également que l’approche entreprise par l’UE, dans le cadre des traités transatlantiques avec le Canada et le États-Unis, pourrait constituer une piste pour l’organisation régionale ouest-africaine d’affirmer sa volonté de mettre en place une politique communautaire des investissements étrangers. Toutefois, la règlementation des investissements intracommunautaires de la CEDEAO demeure un préalable incontournable. Enfin, ce sujet revêt un certain nombre d’intérêts qu’il importe de soulever.