Section VI : Justifications et annonce du plan
Chapitre 2 Le régime du contentieux relatif aux investissements
Chapitre 1 : Les limites de l’efficacité communautaire de la protection des investissements étrangers
Ces limites peuvent être scindées en deux catégories : nous avons, d’une part, les limites institutionnelles de l’efficacité communautaire de la protection des investissements étrangers dans la CEDEAO (Section 1), et d’autre part, les limites techniques de l’efficacité communautaire de la protection des investissements étrangers dans la CEDEAO (Section 2).
Section 1 : Les limites institutionnelles de l’efficacité communautaire de la protection des investissements étrangers
La CEDEAO, comme toute organisation internationale, fonctionne par le biais de ses organes. Tous les actes que l’organisation serait amenée à prendre sont réalisés par le biais de ses propres organes. Ce sont eux qui donnent vie à l’institution internationale. Il en est ainsi lorsque l’institution internationale communique avec les États membres qui la composent, mais encore avec le monde extérieur. Toutefois, au niveau de sa communication extérieure, le dispositif mis en place par l’organisation communautaire ouest-africaine révèle quelques incohérences qui, en conséquence, peuvent être analysées comme une limite à sa protection communautaire des investissements étrangers (Paragraphe 1). Mais, il peut être soutenu que, ces limites sont plus profondes, car résidant généralement au niveau de la différence d’objectifs entre le droit communautaire et le droit international des investissements (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Quelques incohérences dans le dispositif institutionnel de représentation internationale de la CEDEAO
L’exercice des compétences extérieures de la CEDEAO présente certaines particularités, qui peuvent être analysées comme des incohérences par rapport à son dispositif de représentation internationale. Il révèle d’abord qu’il s’agit d’un pouvoir de représentation bicéphale, composé, en l’occurrence du tandem : président en exercice de la Conférence des chefs d’État et de gouvernement – président de la Commission (A). Mais encore, l’on constate que certains organes - pourtant déterminants - sont mis à l’écart dans l’exercice de ces compétences extérieures, et plus particulièrement lorsqu’il s’agit de conclure des accords internationaux au nom de l’organisation communautaire (B).
A : Un pouvoir de représentation informellement bicéphale dans l’exercice de compétences internationales
L’analyse montre que la représentation extérieure de la CEDEAO est, en pratique, bicéphale. C’est-à-dire qu’ici, deux organes sortent du lot lorsqu’il s’agit d’exercer des compétences internationales au nom de la Communauté. C’est, en effet, le Président de la Commission et le Président en exercice de la Conférence des chefs d’État et de gouvernement. Cependant, si, conformément aux dispositions textuelles, c’est au premier qu’il revient d’engager internationalement l’organisation régionale (1), l’on note, dans la pratique, une concurrence officieuse du second organe – le Président en exercice de la Conférence- dans l’exercice des compétences extérieures de la CEDEAO (2).
1 : La compétence textuelle (formelle) du Président de la Commission d’engager internationalement la Communauté
Tout d’abord, il importe de rappeler que l’exercice des compétences externes d’une organisation internationale revient naturellement au chef de l’organe intégré, en l’occurrence le secrétariat exécutif. Pour s’en convaincre, il suffit de se référer à l’article 7, paragraphe 3 de la Convention de Vienne de 1986 sur les traités conclus par les organisations internationales, entre elles ou avec des États. Ce texte dispose que le secrétaire général sera tout de même dispensé de produire une lettre de pleins pouvoirs dès lors qu’« il ressort des circonstances qu’il était de
personne comme représentant l’organisation ». De fait, il revient au chef administratif de
négocier et signer les traités de l’organisation internationale, au premier rang desquels figurent les accords de siège, les accords de coopération entre organisations, ou encore les accords avec les États concernant certaines activités matérielles de l’organisation menées sur leur territoire 309.
En ce qui concerne la CEDEAO, c’est le Secrétariat exécutif, devenu Commission depuis la réforme de 2006310, qui assure les fonctions d’organe administratif et de secrétariat. L’une des nouveautés apportées par ce protocole additionnel de 2006 consiste en la spécification d’un pouvoir de représentation internationale de la Communauté. Il y est clairement mentionné que « Sans préjudice de l’étendue générale de ses responsabilités telles que prévues à l’article 19
du traité révisé, le président de la Commission est chargé des relations extérieures, de la coopération internationale, de la planification stratégique et de l’analyse des politiques, ainsi que des activités d’intégration régionale dans la sous-région ». C’est l’article 79 nouveau qui
confère, de façon claire, au nouveau chef du Secrétariat le « treaty making power »311, c’est-à-
dire, le pouvoir d’engager internationalement la CEDEAO. Il dispose : « en vue de la
réalisation des objectifs d’intégration, le président de la Commission peut conclure des accords de coopération avec d’autres Communautés économiques régionales ». Une disposition
suivante semble attribuer exclusivement le pouvoir de conclure ces accords au seul chef du Secrétariat exécutif. Il s’agit de l’article 83, paragraphe 3 nouveau qui dispose : « Les accords
de coopération, à conclure conformément aux dispositions de l’article 83, paragraphes 1 et 2 du Traité, sont conclus par le président de la Commission qui se conformera aux conditions spécifiées au paragraphe 2 de l’article 79 ». Ces textes posent, de façon désormais claire, que
le pouvoir d’engager la CEDEAO revient au président de la Commission. Mais encore, si un organe intergouvernemental -comme le Conseil des ministres – doit intervenir dans la procédure de conclusion des traités, ce n’est plus pour approbation. Il doit être seulement tenu informé, car les accords conclus doivent être « portés à son attention », conformément à l’article 79,
309 F. LATTY, « L'organe administratif intégré de l'organisation internationale », in Droit des organisations
internationales, E. LAGRANGE et J-M. SOREL (dir.), L.G.D.J., 2013, pp. 491-519, p. 511.
310 Il s’agit du Protocole Additionnel A/SP.1/06/06 du 14 juin 2006 portant amendement du traité révisé de la
CEDEAO.
paragraphe 2. Autrement dit, l’intervention du Conseil des ministres dans le processus conventionnel, ne se fait plus en amont comme auparavant312, mais en aval313.
Cependant, l’observation montre que le pouvoir officiel du Président de la Commission de la CEDEAO d’engager internationalement celle-ci se trouve concurrencé, dans la pratique, par le Président en exercice de la Conférence des chefs d’État et de gouvernent. Une telle concurrence a poussé certains observateurs à considérer que le Président de la Commission semble « subordonné » au Président en exercice de la Conférence dans l’exercice des relations extérieures314.
2 : La concurrence officieuse du Président en activité de la Conférence des chefs d’États et de gouvernement dans l’exercice des compétences internationales du Président de la Commission
Le président en exercice de la Conférence des chefs d’État et de gouvernement se trouve dans une situation apparemment paradoxale dans la conduite des relations extérieures de la CEDEAO. Il serait à vrai dire difficile de tirer, aussi bien du traité que du règlement intérieur de la Conférence, les bases juridiques de son pouvoir de représentation internationale. Et pourtant, il constitue l’organe le plus réactif de la CEDEAO sur la scène politique internationale. Dans l’acte constitutif, en effet, deux dispositions fondent l’aptitude du président de la Conférence d’exercer des compétences internationales. Il s’agit de l’article 7, paragraphe 2 qui dispose : « La Conférence est chargée d’assurer la direction et le contrôle général de la
Communauté et de prendre toutes mesures nécessaires en vue du développement progressif de celle-ci et de réalisation de ses objectifs », et le paragraphe 3, qui énonce respectivement la
conférence est chargée de : « déterminer la politique générale et les principales orientations de
la Communauté (alinéa a), « d’assurer le contrôle du fonctionnement des institutions de la Communauté ainsi que le suivi de la réalisation des objectifs de celles-ci (alinéa b). Mais, le
domaine de prédilection de l’activité internationale du président en exercice se trouve au niveau du règlement intérieur de la Conférence des chefs d’État et de gouvernement. Selon son article
312 Avant la réforme introduite par le Protocole Additionnel du 14 juin 2006 précité, les accords de coopération
conclus par la CEDEAO, d’une part avec les autres Communautés économiques régionales (article 79) et, d’autre part, avec les États tiers et d’autres organisations comme l’OUA et la famille des Nations unies (article 83) étaient préalablement soumis à l’approbation du Conseil des ministres. Il s’en suit dès lors que le Secrétaire exécutif de la CEDEAO n’avait qu’un pouvoir de « proposition » des deux catégories d’accords visées aux articles 79 et 83 pour approbation par l’organe intergouvernemental du Conseil des ministres.
313 A. SALL, « Les relations extérieures de la CEDEAO », op.cit., p. 23. 314 Ibidem., p. 90.
6 alinéa 2 : « la Conférence est habilitée à prendre toute décision315 dans le cadre des questions se rapportant à la prévention, à la gestion et au règlement des conflits, au maintien de la paix et de la sécurité, à l’assistance humanitaire, à la consolidation de la paix, à la lutte contre la criminalité transfrontalière et à la prolifération des armes légères, ainsi que toutes les autres questions couvertes par les dispositions du Protocole relatif au mécanisme de prévention, de gestion, de règlement des conflits, de maintien de la paix et de la sécurité ». Ce Protocole, en
son article 6 paragraphe 1er qualifie la Conférence comme « la plus haute instance de décision » du Mécanisme316. Il est donc clair que la Conférence des chefs d’État et de gouvernement exercice des compétences internationales, mais portant sur la « haute politique » et la gestion de la paix et de la sécurité.
Dès lors, la question se pose de savoir si cet interventionnisme diplomatique du président en exercice de la Conférence ne pourrait pas empiéter sur les compétences internationales dévolues au président de la Commission, c’est-à-dire, sur le pouvoir de ce dernier d’engager internationalement la Communauté ? En d’autres termes, la généralité des attributions du président en exercice ne contient-elle pas aussi la possibilité pour celui-ci de souscrire à des engagements au nom de la CEDEAO ? La réponse de principe, à ces interrogations, est négative, et au moins pour trois raisons :
Premièrement, si l’on s’en tient au texte ; aussi bien les énonciations du traité que du règlement intérieur ne mentionnent nulle part la possibilité pour le président en exercice de conclure des conventions au nom de la CEDEAO. En revanche, le traité déclare, que le treaty
making power, c’est-à-dire le pouvoir de conclure des accords liant la Communauté incombe
au président de la Commission317. Deuxièmement, l’interprétation raisonnable de deux principes du droit international confortent ce constat de l’incapacité, de principe, du président en exercice de la CEDEAO de conclure des accords engageant la Communauté toute entière. Il s’agit, en premier lieu, du principe selon lequel les sacrifices de souveraineté de la part des États ne se présument pas. Il y’a aussi, en second lieu, le principe selon lequel les organisations
315 Le professeur Alioune Sall considère que : « l’usage du singulier montre bien qu’il s’agit d’indiquer un
monopole et non un large champ d’intervention, comme l’eût suggéré le pluriel », in A. SALL, « Les mutations de l'intégration des États en Afrrique de l'Ouest: une approche institutionnelle », L'Harmattan, 2006, p. 146, note 232.
316 Ce Mécanisme de prévention, de gestion, de règlement des conflits, de maintien de la paix et de la sécurité a
été adopté par le Protocole de Lomé (capitale du Togo) en décembre 1999. Dans son fonctionnement, le Mécanisme a mis en place des Institutions et des organes. Parmi les Institutions, il y a la Conférence des chefs d’État et de gouvernement, le Conseil de médiation, et le Secrétariat exécutif. Les Organes sont également composés de trois, il s’agit de la Commission de défense et de sécurité, le Conseil des sages, et le Groupe du cessez-le-feu de la CEDEAO (ECOMOG).
internationales n’ont de compétences que d’attribution, et qu’il convient de ne pas aller au-delà de ce que les États leur ont expressément consenti. Et enfin, troisièmement, le système de dévolution des compétences dans les organisations internationales s’oppose à une éventuelle compétence de la Conférence de conclure des accords internationaux. Il est, en effet, de coutume que la négociation ou la préparation de conclusion des dits accords incombe au chef de l’organe intégré – qui serait ici la Commission -, même si l’expression proprement dite du consentement à être lié reviendrait à un organe intergouvernemental comme la Conférence des chefs d’État et de gouvernement. Toutes ces approches tendraient donc à conclure raisonnablement à l’absence du pouvoir du président en exercice de signer des traités au nom de la CEDEAO.
Cependant, même s’il est dépourvu du treaty making power, ne pouvant « faire » des traités, le président de la Conférence arrive-t-il néanmoins à faire des déclarations engageant la Communauté ? il s’agissait ici de s’interroger sur la notion de « déclaration », acte par lequel le président en exercice de la Conférence peut recourir pour s’exprimer sur certaines situations318. Mais ce sur quoi il importe de se pencher surtout c’est sur les effets de la déclaration. Rappelons d’abord que c’est depuis le 16 février 2010 que cet instrument juridique qu’est la déclaration fut consacré par le nouveau Traité, en son article 9 nouveau. Elle y est définie comme « un acte par lequel la Conférence matérialise un engagement de volonté ou
prend une position sur un sujet précis ». Ainsi donc, la déclaration s’analyse bien comme un
acte unilatéral de la CEDEAO, c’est-à-dire comme « un acte juridique imputable à une
organisation internationale et pouvant créer des obligations juridiques dans des conditions prévues par le traité constitutif »319.
Comme tout acte juridique, la déclaration pourrait aussi produire des effets juridiques. La Cour internationale de justice l’a rappelé en ces termes : « Il est reconnu que des déclarations
revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques […] Quand l’auteur de la déclaration entend être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère d’un engagement juridique, [le sujet] intéressé étant désormais tenu en droit de
318 C’est ici le lieu de préciser que, pendant longtemps, la CEDEAO ne connaissait pas formellement la notion de
« déclaration ». Celle-ci, en effet, ne figurait pas sur la liste des actes de droit dérivé ayant cours en son sein. Ce n’est qu’en 2010, avec l’Acte additionnel du 16 février 2010 portant révision de l’article 9 nouveau du Traité de la CEDEAO que la notion de « déclaration » fut consacrée. La raison avancée était de permettre la Conférence des chefs d’État et de gouvernement de pouvoir s’exprimer sur certaines situations, si l’on se réfère au préambule du dit Acte additionnel.
suivre une ligne de conduite conforme à sa déclaration. Un engagement de cette nature, exprimé publiquement, et dans l’intention de se lier, même hors du cadre de négociations internationales, a un effet obligatoire. Dans ces conditions, aucune contrepartie n’est nécessaire pour que la déclaration prenne effet, non plus qu’une acceptation ultérieure, ni même une réplique ou une réaction d’autres États. Car cela serait incompatible avec la nature strictement unilatérale de l’acte juridique par lequel l’État s’est prononcé »320.
À la lecture de l’article 25 du Protocole de Lomé de 1999321, l’on constate que le président
en exercice entre en scène lorsqu’il s’agit de pacifier une situation de « crise ». Celle-ci a pu être définie comme « une situation d’anomie provoquée par le changement… Une situation est
qualifiée de "crise" si elle présente des caractéristiques considérées comme anormales sur une période donnée et si, sur cette période, les outils de régulation existants s’avèrent inadéquats. Ainsi, une situation présentant des signes d’anomalie ne devient crise que si les organisations compétentes faillissent à restaurer la normalité »322.
Ainsi donc, lorsque survient une crise, le président en exercice peut prendre une mesure en forme déclaratoire ayant pour objet de condamner tout simplement les circonstances ayant conduit à la situation d’anomie. Il en été ainsi, au lendemain du putsch manqué au Burkina Faso au cours du mois de septembre 2015. Le président en exercice avait, en effet, condamné le caractère illégal des coups d’État du point de vue de la CEDEAO en ces termes : « La
Conférence réitère sa ferme condamnation du coup de force perpétré par les éléments du Régiment de sécurité présidentielle (RSP) le 17 septembre 2015 contre la transition »323. La déclaration du président en exercice peut, par ailleurs, constituer des mesures ayant des effets économiques et politiques pour le ou les États en cause. C’est en ce sens qu’au lendemain du coup d’État perpétré au Mali le 22 mars 2012, le président ivoirien Alassane Ouattara, président en exercice de la Conférence, en condamnant les événements, avait informé qu’un « embargo
320 CIJ, Affaires des essais nucléaires (Australie c./France), vol. 2, Arrêt du 20 décembre 1974, Rec. 1974, p. 267,
§ 43.
321 Aux termes de l’article 25 du Protocole, le Mécanisme mis en œuvre par le Protocole de Lomé est mis en
œuvre :
« a) en cas d’agression ou de conflit armé intervenu dans un État membre, ou de menace d’un tel conflit ; b) en cas de conflit entre deux ou plusieurs États membres ;
c) en cas de conflit interne qui :
i) menace de déclencher un désastre humanitaire ;
ii) constitue une menace grave à la paix et à la sécurité dans la sous-région ;
d) en cas de violations graves et massives des droits de l’homme ou de remise en cause de l’État de droit ; e) en cas de renversement ou de tentative de renversement d’un gouvernement démocratiquement élu ; d) toute autre situation que détermine le Conseil de médiation et de sécurité ».
322 Th. TARDY, « Gestion de crise, maintien et consolidation de la paix », De Boek, 2009, pp. 15-16. 323 Cité par A. SALL, « Les relations extérieures de la CEDEAO », op.cit., p. 46.
total » avait été décidé contre cet État et son gouvernement et que « toutes les mesures
diplomatiques, économiques et politiques ne seront levées que lorsque l’ordre constitutionnel sera effectivement rétabli »324.
Ces exemples démontrent que la déclaration libère ses effets juridiques, crée une situation de droit opposable aux acteurs d’une crise et à la CEDEAO elle-même. Le professeur Alioune Sall l’a clairement posé en considérant : « Avec les déclarations faites par la présidence en
exercice de la Communauté, nous sommes dans ce moment fatidique où l’expression d’une intention politique ou d’une préférence formulée devant une situation donnée, crée un effet juridique et fige, dans le marbre du droit, la volonté ou le désir ainsi émis »325.
Cependant, quelques réserves mériteraient d’être apportées à cette perception du pouvoir du président en exercice de la CEDEAO d’engager la Communauté à travers des déclarations. Il serait difficilement concevable que le président en exercice puisse, par une déclaration unilatérale, engager la Communauté sans l’assentiment préalable des États membres. Même dans son domaine de prédilection que constitue la résolution des conflits, le président en exercice de la CEDEAO agit toujours de concert avec ses pairs. Originellement, la représentation internationale du président en exercice de la Conférence des chefs d’État et de gouvernement s’effectue à travers une « diplomatie délibérative et "interindividualisée", faite
de contacts personnalisés et informels, et dont, décidément, le concept assez moderne de "consultation" pourrait adéquatement rendre compte »326.
En résumé, si les politiques économiques – y compris le pouvoir de négocier des accords économiques – reviennent en principe au président de la Commission de la CEDEAO, la forte présence du président en exercice de la Conférence sur la scène internationale laisse apparaître