Conceituamos a validade como uma relação de pertinência das normas ao sistema jurídico. Ocorre que a validade é uma qualidade que pode ser atribuída a todos os planos de manifestação do direito positivo. Nesse sentido, Tárek Moyses Moussallem (2005, p. 135-136) explica:
Analisada sob a perspectiva dos subsistemas do direito positivo proposto por Paulo de Barros Carvalho – (a) S1 – o subsistema das formulações literais, ou seja, o conjunto dos enunciados prescritivos (produto das enunciações); (b) S2 – o subsistema de significações isoladas de enunciados prescritivos e (c) S3 – o subsistema das normas jurídicas –,
pode-se falar em ‘(i) validade do texto, (ii) validade do sentido da significações e (iii) validade das normas jurídicas15”.
Desse modo, torna-se necessário investigar para qual dos subsistemas do direito positivo a decisão de inconstitucionalidade se dirige e quais as implicações geradas no ordenamento. Antes disto, porém, para a compreensão do presente trabalho, cumpre trazer ao debate o artigo 102, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal, dispositivo que regulamenta a competência do Supremo Tribunal Federal em processar e julgar, originariamente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Também o artigo 3º da Lei nº 9.868/199 deixa claro que o objeto da impugnação, em sede de controle abstrato será o dispositivo de uma lei ou ato normativo.
Desde a mudança de paradigma operada pelo constitucionalismo moderno e pelo giro linguístico em especial no decorrer do século XX, torna-se fácil perceber que, não obstante a nomenclatura contemplada pelos enunciados supratranscritos, o objeto da apreciação promovida pela Corte Constitucional no exercício do controle abstrato é, na verdade, a norma jurídica, é o resultado da interpretação construída pelo ser cognoscente a partir do suporte físico, ou seja, a partir da lei ou ato normativo16. as decisões anteriormente proferidas pelo intérprete. Em outras palavras, a norma é a significação produzida pelo hermeneuta a partir de um determinado suporte físico (texto legal)17.
É justamente por isso que é possível o emprego de técnicas tais como a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto e da interpretação conforme a Constituição18. Isso ocorre precisamente nos casos em que “pelo menos uma das
15
Curial destacar que, no presente trabalho, adotamos “norma jurídica” em sua acepção ampla, de modo que, para os fins aqui propostos, as expressões “validade do sentido ou das significações” e “validade das normas” são equivalentes.
16
Robson Maia Lins (2005, p. 47) explica que, em geral, as “técnicas” do controle concentrado de constitucionalidade “são investigações de natureza semântica, em que a finalidade é divisar as acepções em conformidade e as contrárias à Carta Magna”.
17 “Norma jurídica, portanto, é significação e não suporte físico. Não se confunde com os textos de lei
(em sentido amplo). É sim, a significação construída a partir do suporte físico (o texto do direito positivo), mas não está contida nele, deste modo, caberá a cada intérprete uma significação diversa, uma norma jurídica construída de forma diferente.” (SOUZA, 2011, p. 01)
18
Dirley da Cunha Júnior (2015, p. 01) tece breve, mas esclarecedora, distinção entre ambas as técnicas de decisão: “Com base na técnica da ‘interpretação conforme a Constituição’, que somente se aplica em face de normas polissêmicas ou plurissignificativas (normas que ensejam diferentes possibilidades de interpretação), o órgão de controle elimina a inconstitucionalidade excluindo
normas jurídicas construídas a partir da lei (ou ato normativo) arguida de inconstitucional está em consonância com o ordenamento jurídico” (LINS, 2005. p. 841). Nestas hipóteses, a decisão de inconstitucionalidade afeta precisamente o tempo e o espaço em que a norma jurídica terá força para regulamentar condutas19, que nada mais é que a própria vigência do preceito (MOUSSALLEM, 2006, p. 146). Desse modo, pode-se dizer que, a priori, o objeto do pronunciamento é a vigência da norma (ou validade normativa). Em certos casos, admite-se, ainda, mesmo que o preceito perca sua vigência, ele preserve seu vigor, especificamente com relação aos fatos ocorridos sob sua égide20.
Por certo, a interpretação, apesar de ser uma atividade ampla, a cargo do hermeneuta, não é ilimitada; ela encontra limites no próprio enunciado positivado
determinadas ‘hipóteses de interpretação’ (exclui um ou mais sentidos inconstitucionais) da norma, para lhe emprestar aquela interpretação (sentido) que a compatibilize com o texto constitucional. Essa técnica foi empregada, por exemplo, no julgamento da ADI 4.277, na qual o STF reconheceu as uniões homoafetivas como entidades familiares, quando atribuiu ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição para dele ‘excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar’.
Já a técnica da ‘declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto’ tem sido utilizada para afastar determinadas “hipóteses de aplicação ou incidência” da norma, que aparentemente seriam factíveis, mas que a levaria a uma inconstitucionalidade, porém sem proceder a qualquer alteração do seu texto normativo. Aqui já não se está afastando meros sentidos interpretativos da norma, mas subtraindo da norma determinada situação, à qual ela em tese se aplicaria. Essa técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto foi aplicada no julgamento da ADI 1.946, na qual o STF declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 14 da EC 20/98 (que instituiu o teto para os benefícios previdenciários do RGPS), para excluir sua aplicação ao benefício do salário maternidade (licença gestante), que deve ser pago sem sujeição a teto e sem prejuízo do emprego e do salário, conforme o art. 7º, XVIII, da CF”.
19
Apesar das semelhanças entre ambas as técnicas de decisão de inconstitucionalidade - interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto – “em rigor, somente nesta última hipótese há declaração de inconstitucionalidade das acepções (que são normas jurídicas) incompatíveis com a constituição. Na interpretação conforme a Constituição, não há declaração de inconstitucionalidade das outras acepções construídas a partir do texto normativo, mas declaração de constitucionalidade de uma acepção (que também é norma jurídica!)” (LINS, 2005, p. 146-147).
20
Nesse sentido, Tárek Moyses Moussallem (2005, p. 144-145) ressalta que,”Embora tratados muitas vezes como sinônimos, deve-se atentar para a diferença entre vigência e vigor. Tércio Sampaio Ferraz Júnior define o conceito de ‘vigor’ como ‘qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império’. Com isso, o professor paulista quer dizer que a norma jurídica, mesmo após ter perdido sua vigência (para o futuro), matném seu vigor (para o passado) sobre os fatos ocorridos sob sua égide. Em termos mais preciso, uma norma N1 válida e vigente no SDP1 [sistema de direito positivo 1], cujos elementos são N1, N2 e N3, pode ser aplicada no tempo t2 quando válido e vigente o SDP2, cujos elementos são N2, N3 e N4. [...] O ordenamento jurídico mantém a força ilocucionária de N1 para os fatos ocorridos em t1, mesmo que seja aplicada apenas no tempo t2. [...] Mediante atos de fala, o direito, no tempo t2, constitui o presente das coisas passadas (t1)”.
pelo sistema21. O intérprete deve manter o sentido originário do texto como referência para sua aplicação. Dessa forma, quando todas as significações que puderem ser produzidas a partir daquele suporte físico forem de encontro com as disposições constitucionais não será possível valer-se das técnicas de controle que aproveitam a moldura do enunciado legal, de modo que o próprio texto deve ser retirado do sistema. Neste caso, portanto, a inconstitucionalidade de todas as interpretações que podem se originar de um mesmo texto normativo implica na necessidade de se retirar do sistema jurídico o suporte físico a partir do qual estas normas foram produzidas, de modo que a incompatibilidade com a Constituição, neste caso, opera mudanças no plano não só da significação, atingindo a validade normativa (vigência), como, também, na validade próprio texto legal.
Torna-se, pois, patente que o texto normativo, ainda que posteriormente reputado inconstitucional, não pode ser considerado inexistente, visto que, até a sua retirada no mundo jurídico, vigorou validamente no sistema, com aptidão para produzir efeitos nos fatos da vida, qualificando estes fatos como jurídicos. Desse modo, apenas quando não se faz possível o emprego de técnicas que preservem incólume o texto da lei, adequando a interpretação aos ditames da Carta Maior, é que o juízo acerca da constitucionalidade encontra-se situado no plano da validade do suporte físico.
Além disso, por ser a interpretação um fenômeno tempo-espaço-cultural, a norma que hoje se constrói a partir de um determinado texto legal é, provavelmente, diferente daquela que foi feita anos atrás partindo do mesmo suporte físico e também da que será feita daqui a alguns anos, após diversas transformações sociais22. Sendo a interpretação um processo intertextual e inesgotável23, é certo
21
Eros Roberto Grau (2006, p. 32-33) exemplifica esta afirmativa com a metáfora da Vênus de Milo, supondo que estátuas da deusa tenham sido encomendadas a três experientes escultores. Todos eles manter-se-ão fiéis à figura da deusa, mas, em cada caso, ela terá contornos distintos, pois são o retrato da figura mitológica aos olhos de cada um dos três intérpretes. Isso comprova que não é apenas uma a figura que pode ser produzida a partir da mesma obra grega.
22
Por exemplo, a interpretação dada pelo STF ao art. 1.723 do CC no julgamento da ADIn 4277 e a ADPF 132, autorizou o casamento entre homens e mulheres do mesmo sexo. Poucos anos atrás, talvez o resultado teria sido diverso, sobretudo se considerarmos o Código Civil de 1916, que refletia uma sociedade patriarcal e rígida nas relações sociais.
23
A interpretação possui, segundo Paulo de Barros Carvalho, dois axiomas essenciais: intertextualidade e inesgotabilidade. A intertextualidade consiste no intenso diálogo que os textos mantêm entre si e a inesgotabilidade reflete a ideia de que todo texto pode ser reinterpretado, pois a
que eventuais transformações no processo hermenêutico podem ensejar mudanças na própria norma jurídica, de modo que, também nesses casos, há de se ter especial cuidado jurídico com os eventuais efeitos dessa transformação.
Nesse sentido, Themístocles Brandão Cavalcanti (1966, p. 74) observa, ainda, que a evolução da conjuntura deve ser igualmente considerada na apreciação da constitucionalidade, tendo em vista que é necessário que a legislação – e sua interpretação - se ajuste às reformas sociais e às necessidades da evolução da conjuntura econômica, social e política. O direito imanente da Constituição cresce sob o teto ou sobre o solo da Constituição na res publica (HÄBERLE, 1974, p. 114- 115), ou seja, no contexto social vigente à época da sua aplicação.
Assim, pode-se observar que a decisão de inconstitucionalidade sempre envolverá a norma, enquanto resultado da interpretação produzida a partir do texto legal. Quando não for possível o emprego de técnicas que promovam o aproveitamento do ato editado, conformando-o aos ditames da Constituição Federal, haverá efetivo conflito entre o preceito legal analisado e o texto constitucional, de modo que o embate deve ser resolvido no plano da validade24.
No presente trabalho, maior ênfase será dada às hipóteses de decisão de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade do texto impugnado. No entanto, há de se consignar, desde logo, que, tanto a decisão de inconstitucionalidade que afeta uma ou algumas das interpretações de um determinado enunciado normativo, quanto aquela que atinge todos eles – operando, assim, no plano da validade da proposição legal – representam inovação na ordem jurídica, de modo que demandam cuidado jurídico com seus efeitos. Por isso, o raciocínio ora traçado, ressalvadas algumas peculiaridades, também poderá ser empregado em muitos dos casos em que a decisão de inconstitucionalidade não retira propriamente o texto legal do sistema – o que pode ocorrer tanto com relação às técnicas diferenciadas de inconstitucionalidade já enumeradas, como, também, nas hipóteses em que o controle é exercido pelo Supremo Tribunal Federal na via difusa, situação na qual,
interpretação é infinita, jamais restrita a um determinado campo semântico. (CARVALHO, P. B, 2011, p. 196-197)
24 Tárek Moussallem explica (2005, p. 136): “A validade do enunciado prescritivo é condição
suficiente e necessária para a validade das proposições isoladas e das normas jurídicas. Pode haver validade do enunciado sem que haja validade das proposições isoladas e das normas jurídicas, mas não pode haver validade destas duas últimas sem a validade do primeiro”.
em que pese não se operar, de plano, qualquer mudança no suporte físico da prescrição, cria-se uma expectativa de direito nos jurisdicionados que se encontram em situação jurídica semelhante25.
Muito embora a constante e irrefreável mudança da realidade com o passar do tempo, e a necessidade das decisões judiciais acompanharem este caminhar da sociedade, da vida, não se pode esquecer o caminho trilhado até o momento do julgamento, a história construída por cada intérprete, cada Tribunal. É, portanto, preciso deixar claro como era antes, por que mudou e como ficará. Justamente por saber que a construção da norma pode variar no tempo, o jurisdicionado não pauta sua conduta apenas no que está expressamente consignado no dispositivo legal, mas, também, pelo sentido e alcance que lhe conferem os aplicadores no sistema.
1.4 Breve escorço histórico do controle de constitucionalidade no sistema