Les garanties indépendantes (autonomes) concernent des marchés fort divers et suivant des modalités variables, c’est pourquoi, le Décret Algérien n° 82-145 du 19 Avril 1982 portant réglementation des marchés de l’opérateur public y consacre les Articles 84 à 92 parmi les Articles 85, 86, 88, 89 et 55 disposent respectivement : « Les garanties de nature gouvernementale concernant les entreprises étrangères sont entre autres : les garanties mettant en œuvre le concours d’institutions bancaires » ; « Les garanties appropriées de bonne exécution, dont celles obtenues par l’opérateur public et, en particulier, dans le domaine financier, sont les garanties pécuniaires couvertes par une caution bancaire émise par une banque étrangère de premier ordre, agréée par la banque Algérienne compétente » ; « Outre la caution de restitution des avances, le partenaire cocontractant est tenu de fournir une caution de bonne exécution du marché », « Lorsqu’un délai de garantie est prévu dans le marché, la caution de bonne exécution peut être transformée en caution de garantie » ;
Enfin « Tout marché doit viser la législation en vigueur ainsi que le présent décret, il doit en outre contenir entre autres mentions : une clause prévoyant la loi applicable et la juridiction compétente pour tout éventuel litige ».
Conformément à ce décret, le marché d’aménagement et d’extension de l’aéroport d’Oran, réalisé par la société Française Desse, avait fait l’objet de deux garanties : une garantie de bonne exécution des travaux d’un montant de 5 % du marché passé avec la Wilaya d’Oran qui avait été elle-même couverte par deux garanties d’un montant de 3.732.400 FF et 1.153.232 DA, émises le 9 Août 1983 et deux garanties complémentaires de 1.075.315 FF et 703.789 DA émises en Mars 1985 ; [Ces garanties avaient été émises par le Crédit Populaire Algérien “CPA” au profit de la Wilaya d’Oran], puis une garantie de
restitution d’acompte qui devait garantir l’acompte de 12 % prévu pour le marché ayant fait l’objet de deux garanties de 8.957.864 FF et 2.767.772 DA, également, émises le 9 Août 1983 ; [ Ces garanties avaient été elles-mêmes contre-garanties par des garanties de même montant, émises par la BFCE au profit du CPA].
A la suite d’un conflit avec la société Française Desse, la Wilaya d’Oran s’est fait attribuer les montants des garanties, par la banque dépositaire, à sa première demande. C’est, alors, que la société Desse tomba en faillite et actionna la Wilaya d’Oran en justice pour rupture abusive du marché litigieux l’ayant mise en situation de ruine (Trib. Com. Bordeaux, Ref 30/07/1986, Bordeaux 14/01/1987, Trib. Com. Bordeaux 09/10/1987, Cf. Rev. Banq. n° 6 .1986).
Ce cas d’espèce illustre bien la portée de la “garantie autonome”, les montants la constituant sont remis à “première demande”, sans opposition d’exception, et sans discussion, par la banque “domiciliataire” à la personne qui doit, légalement, en bénéficier.
Section I.
Garanties délivrées au profit de l’acheteur.
1 – Les principales cautions que la banque primaire Algérienne peut être amenée à délivrer à l’occasion des marchés d’exportation sont les suivantes :
• Caution de soumission,
• Caution de restitution d’acompte,
• Caution de bonne exécution ou de bonne fin,
2 – Toutes les cautions exigées par l’acheteur étranger sont délivrées par la banque primaire à la demande de l’exportateur lequel s’engage, parallèlement, à la rembourser au cas où la caution serait mise en jeu.
Ces cautions sont fournies :
• Soit par l’intermédiaire d’un correspondant bancaire de la banque primaire dans le pays de l’acheteur (caution indirecte) ; c’est le cas le plus fréquent,
• Soit, directement, par la banque primaire à l’acheteur si la réglementation bancaire locale le permet (caution directe).
3 – Etant précisé que a) les garanties directes sont utilisées, principalement, en matière de commerce intérieur. Dans la plupart des cas, en effet, une “garantie accessoire”, sous forme de “caution” est, fournie, directement, par la banque (caution directe).
b) que par garanties indirectes, on entend les garanties autres que les sûretés et garanties classiques, répertoriées par les bons ouvrages. Ces sûretés et garanties, ainsi qualifiées de classiques, sont les sûretés réelles et les sûretés personnelles : sûretés réelles impliquant le déplacement de la possession (nantissement) ; “sûretés réelles” n’impliquant pas le déplacement de la possession (privilèges et hypothèques, sûretés mobilières sans dépossession) ; “sûretés personnelles” (le cautionnement auquel on joindra la “solidarité”). Les “garanties indirectes” sont tous autres moyens en conséquence desquels le créancier se trouve protégé contre l’insolvabilité de son débiteur. Quels sont ces autres moyens et, en particulier, quels sont ces autres moyens pour le banquier ?
Ces moyens sont diversifiés et hétérogènes les uns par rapport aux autres. On peut mentionner, en premier lieu, les “moyens”, essentiellement, “préventifs” faits “d’engagements de faire” comme “d’engagements de ne pas faire”, grâce auxquels le banquier prend toutes précautions afin que son client s’avère en mesure de payer.
En second lieu, il convient de faire état de toutes les “techniques bancaires” à base de compensation et de la “compensation” elle-même ; Viennent, ensuite, les procédés grâce auxquels le banquier se ménage la possibilité d’obtenir son paiement d’une autre personne que son débiteur. Nous visons, ici, des procédés tels que, notamment, ”la stipulation pour autrui” et la “délégation”. Puis, dans le sillage de ces moyens, il importe de mentionner la cession de créance en propriété à titre de garantie.
Diversifiés, ces procédés présentent, cependant, à titre principal, une “caractéristique commune”, au moins en principe, celle d’être des “procédés de caractère contractuel”. Ils témoignent tous des remarquables possibilités qu’offre le pouvoir créateur de la volonté individuelle de modeler par contrat les rapports entre créancier et débiteur.
Notons ainsi que de nombreux pays, notamment, ceux du moyen orient, en raison de leur législation, ou d’autres règles de forme, n’acceptent pas qu’une banque étrangère se porte garante directement.
Paragraphe I.