PREMIÈRE PARTIE

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Une perspective historique peut rendre compte de la lente mais continue élaboration du droit du travail. Selon les époques, « il apparaît clairement que des strates différentes du droit du travail conduisent à des problématiques fort contrastées » 1. Cela s’explique par le fait que le droit du travail est le fruit des luttes ouvrières, des pratiques patronales et des interventions de l’État. Chacune de ces initiatives n’ont pas manqué de transformer les règles du droit du travail. À l’origine, le droit du travail est perçu comme un droit unilatéral protecteur du salarié et contraignant pour l’employeur, comme un droit progressiste, c'est-à-dire un droit orienté « dans le sens du progrès social », vers « la conquête du toujours plus » 2.

Dès les premières lois dites ouvrières, l’État ne pourra plus rester étranger aux relations de travail. Ses réformes les plus décisives vont permettre aux salariés de rompre avec la tradition individualiste et amorcer le développement de la négociation collective. En effet, l’inégalité qui caractérise le contrat individuel de travail concourt à chercher au plan collectif des moyens de restaurer un certain équilibre entre l’employeur et ses salariés. Pourtant, on a considéré qu’il incombait d’abord à l’État de rééquilibrer ce rapport inégal entre patrons et ouvriers, contrairement aux traditions anglo-saxonnes qui privilégient un véritable droit de la négociation collective 3.

Cependant, la crise économique, surgissant à partir des années soixante-dix lors des chocs pétroliers, révèle une « crise du travail » que philosophes et sociologues n’ont pas

1 JAVILLIER J.-C., Droit du travail, LGDJ, coll. « Manuels», 7ème éd., 1999, p. 21.

2 TEYSSIÉ B., Droit du travail, Relations individuelles de travail, Tome I, Litec, 2ème éd., 1992, n° 160, p. 89. 3 PÉLISSIER J., SUPIOT A. et JEAMMAUD A., op. cit., n° 1032.

manqué de commenter 1. La crise du travail précipita la crise du droit du travail 2 considéré comme trop rigide. On le dit atteint de tous les maux : inflation, instabilité, opacité, illégitimité, « déstabilisation » 3, etc. Et des auteurs parlent de sa « déréglementation » 4, son « effondrement » 5, son « évanouissement » 6, sa « fin » 7, etc. Ce diagnostic affligeant n’en donne pas pour autant son sens selon l’opinion du Professeur Antoine Jeammaud 8. À cet égard, le droit du travail ne subit-il pas plus des retournements qu’une crise 9 ? N’y a-t-il pas lieu justement de s’interroger sur la capacité de cette discipline à faire varier les modes d’élaboration de ses règles ? Force est de constater en effet que depuis les lois Auroux de 1982, le droit conventionnel du travail n’a cessé de gagner en importance.

Dorénavant, les interventions du législateur et des partenaires sociaux sont intimement mêlées, auxquelles s’ajoutent les décisions jurisprudentielles. Le droit du travail français se construit variablement à partir de la législation, de la négociation et de l’interprétation. Le régime des relations de travail relève donc de normes posées par l’État qui se combinent à d’autres règles juridiques infra-étatiques.

Au surplus, dans un contexte de mondialisation des échanges, une production internationale de normes est née du souci de sauvegarder la concurrence et de prévenir la ruine des standards sociaux les plus élevés. L’État français est dès lors inséré dans des « constellations internationales » 10 qui imposent l’autorité de leurs droits en vertu de l’article 55 de la Constitution 11. À notre sens, la question de la primauté des règles supra-étatiques relève de l’analyse des modes d’articulation du droit du travail, en ce qu’elle vise à coordonner les systèmes juridiques en matière de travail et de protection sociale. Il n’est pas question ici de mettre en doute les modes d’élaboration de ce droit international du travail.

1 Cf. JEAMMAUD A., « Crise et relations de travail », in Droit de la crise : crise du droit ? Les incidences de la crise économique sur l’évolution du système juridique, 5ème journée R. SAVATIER, Poitiers, PUF, 1997, p. 89. 2 « La perspective d’un avènement d’une "société salariale", succédant à l’entrée dans l’ère post-industrielle, ne saurait rester sans incidence sur la teneur ou la position de ce droit du travail (salarié) » (JEAMMAUD A., op. cit.).

3 DUPEYROUX J.-J., « La déstabilisation du droit du travail », Dr. soc. 1986, p. 823.

4« Si l’on admet que ces dispositions constituent une "réglementation" au sens matériel, la déréglementation s’entend aussi bien d’un changement de teneur de règles composant certains segments du droit que d’une abrogation pure et simple de ces règles » (JEAMMAUD A., op. cit., spéc. p. 92).

5 LYON-CAEN G., « L’effondrement du droit du travail », Le Monde, 31 octobre 1978.

6 JEAMMAUD A., « Le droit du travail en changement. Essai de mesure », Dr. soc. 1998, p. 211.

7 BOUBLI B., « A propos de la flexibilité de l’emploi : vers la fin du droit du travail ? », Dr. soc. 1985, p. 239. 8 « Ces qualifications s’accommodent […] d’une étonnante indétermination conceptuelle » (JEAMMAUD A., op. cit., spéc. p. 92).

9 JEAMMAUD A., « Droit du travail 1988 : des retournements plus qu’une crise », Dr. soc. 1988, p. 583. 10 PÉLISSIER J., SUPIOT A. et JEAMMAUD A., op. cit., n° 43.

11 L’article 55 de la Constitution énonce que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

C’est pourquoi, nous écartons dans cette partie l’analyse des sources supra-étatiques du droit du travail pour se focaliser sur ses sources internes.

Précisément, quelles sont les sources internes du droit du travail ? D’emblée nous excluons les usages et les engagements unilatéraux de l’employeur, pour lesquels la variabilité n’a pas à notre sens une explication probante des transformations contemporaines du droit du travail. Rappelons-en brièvement la teneur afin de justifier leur exclusion.

Doté d’un pouvoir juridique de donner des ordres aux salariés, l’employeur a en principe la possibilité de créer de véritables règles de droit, générales, abstraites et permanentes. Les manquements des salariés à ce pouvoir de commandement sont constitutifs de faute, voire de faute grave, dès lors que les commandements en question n’excèdent pas la mesure du pouvoir juridique octroyé à l’employeur 1. Ce pouvoir de commandement peut aussi bien être exercé par décisions individuelles, que de manière générale en imposant une décision à la collectivité des salariés. Aux côtés de ce pouvoir de commandement s’est développé progressivement un pouvoir réglementaire, au terme duquel est reconnu l’engagement unilatéral de l’employeur. Aussi, dès lors que des pratiques d’entreprise ont eu une certaine constance, une certaine généralité et qu’elles ont fait naître des attentes légitimes dans l’esprit des salariés, elles sont qualifiées d’« usages d’entreprise ». Il ne faut pas confondre avec les « usages de la profession ».

Les usages professionnels relèvent d’une pratique générale pouvant se prévaloir d’une certaine ancienneté au sein d’un secteur d’activité. Le législateur y renvoie parfois à titre subsidiaire. Par exemple, l’article L. 1237-1 du Code du travail y fait référence pour fixer la durée de préavis de démission, ou l’article L. 1234-1 du même Code pour fixer la durée de préavis de licenciement des salariés ayant au moins six mois d’ancienneté. Ces normes, issues de la volonté unilatérale de l’employeur ou issues des pratiques que l’employeur a eues ou a laissées avoir, ont une grande importance en pratique ; mais force est de reconnaître que la constance qui les caractérise alimenteront peu notre réflexion.

C’est pourquoi, l’analyse des modes d’élaboration du droit du travail se bornera à étudier la variabilité de la loi, du règlement, de la jurisprudence, et de la négociation collective comme individuelle. Ces différentes sources seront abordées à la lumière de la dichotomie doctrinale 2 du droit imposé (Titre 1) et du droit négocié (Titre 2).

1 Notamment sur le fondement de l’article L. 1121-1 du Code du travail.

2 GÉRARD Ph., OST Fr. et VAN DE KERCHOVE M., Droit négocié, droit imposé ?, Publications des Facultés universitaires St Louis, Bruxelles, Tome 72, 1996.

TITRE 1

LAVARIABILITÉDUDROITIMPOSÉ

Le droit imposé s’entend comme le droit que l’État impose, celui que le législateur et les juges imposent à la société au nom d’une certaine cohésion entre les sujets de droit. Il correspond à l’imperium de l’État entendu largement. Chaque pouvoir, législatif, exécutif et judiciaire, s’est vu attribuer un rôle dans la procédure d’élaboration des règles à respecter. Or, ces procédures semblent ne plus correspondre à leurs fonctions, voire à leurs finalités initiales. On ne sait plus vraiment quel est le rôle de chacun : le législateur vote-t-il toujours des règles générales et abstraites ? Le Gouvernement se contente-t-il de permettre l’application des lois votées ? Le juge se borne-t-il à interpréter la loi au cas d’espèce ? Toutes ces questions sous-entendent des dérives de la pratique, ce qui nous place au cœur du sujet de la variabilité des modes d’élaboration du droit du travail.

Une prolifération démesurée des règles imposées emporte une première crainte : la loi tend à perdre la fonction stabilisatrice qu’elle détenait originellement. Sachant pourtant à l’avance qu’elle aura à être mise en œuvre par des textes réglementaires ou à être interprétée par la jurisprudence, la loi semble se noyer dans le détail. Nous nous attacherons à démontrer qu’en dépassant son domaine de compétences, le législateur emprunte la voie réglementaire. De facto, les deux autres sources du droit du travail, qui nous intéressent ici, ont gagné en importance à raison de l’activisme du législateur. Plus ce dernier intervient, plus le règlement doit mettre en œuvre ses dispositions, plus le juge doit les interpréter. Et le raisonnement ne doit pas s’arrêter là.

Paradoxalement, le législateur dénote parfois une attitude passive de sorte qu’il laisse les pouvoirs exécutif et judiciaire remplir son propre rôle. En conséquence, le règlement et la jurisprudence ont l’opportunité de franchir leur domaine de compétences par le biais d’une

telle dénégation, voire de leur propre chef. D’autres questions se posent alors : le législateur conserve-t-il la primeur de l’élaboration du texte avant que celui-ci ne soit réglementarisée ou interprétée ? La loi signifie-t-elle encore l’antériorité en ce qu’elle est réglementarisée ou interprétée ? Ou ne seraient-ce pas le règlement et la jurisprudence qui participe à la nature de la loi de sorte qu’ils manifestent une simultanéité ?

Ce sont ces interrogations qui nous amènent à nous interroger doublement : s’agit-il d’une loi réglementarisée ou d’un règlement légiférant ? (Chapitre 1). S’agit-il d’une loi interprétée ou d’une interprétation légiférante ? (Chapitre 2).

CHAPITRE 1

UNELOIRÉGLEMENTARISÉEOUUNRÈGLEMENTLÉGIFÉRANT ?

Expression de la volonté générale, la loi est en principe l’acte du pouvoir législatif dans l’État français. Elle est variablement définie selon un critère matériel et/ou un critère organique depuis la rédaction de la Constitution de 1958 1. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 ne déroge pas à la dualité variable des critères de définition de la loi, puisqu’elle détermine cette dernière selon son contenu, sans écarter totalement le critère organique. En effet, si la nouvelle rédaction de l’article 34 de la Constitution se contente désormais d’énumérer les matières réservées au pouvoir législatif, dans lesquelles apparaissent les principes fondamentaux du droit du travail, elle n’exclut pas pour autant ledit critère organique qui réapparaît à l’article 24 2. La doctrine constitutionnaliste 3 enseigne que ce choix est vraisemblablement le fruit d’une volonté de revaloriser la fonction parlementaire tant décriée.

Le rappel à l’ordre n’est pas nouveau. Déjà en 1958, les constituants escomptaient endiguer l’expansion législative dénoncée sous la IVe République, mais l’évolution montre sans conteste que les termes de l’article 34 de la Constitution n’ont pas permis d’atteindre cette « révolution juridique » 4, bien au contraire : alors que la Constitution était destinée à armer l’Exécutif contre les empiètements du Parlement, celui-ci est devenu « l’auteur de son

1 Pour un exposé de la définition de la loi depuis 1958 : PACTET P. et MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., Droit constitutionnel, Sirey, coll. « Université », 29ème éd., 2010, p. 582 et suivantes.

2 L’article 24 énonce que « le Parlement vote la loi ». Le Parlement n’est pas le seul à détenir le pouvoir législatif. Par exemple, la loi peut émaner directement du peuple par la voie du référendum aux termes des articles 3 et 11 de la Constitution.

3 Cf. La Constitution de la République française, Analyses et commentaires, sous la direction de Fr. LUCHAIRE, G. CONAC et X. PRÉTOT, Economica, 3ème éd., 2009.

dessaisissement temporaire » 1. Les constituants souhaitaient faire perdre au pouvoir législatif sa puissance initiale, au terme de laquelle il n’hésite pas à intervenir au-delà des domaines de compétences énumérés.

Or, le verrouillage constitutionnel a conduit à contourner les procédures parlementaires de leurs finalités, afin de répondre aux contingences de l’action politique. Le phénomène est caractéristique en droit du travail : en s’appuyant sur la liste non exhaustive de ses compétences, le législateur a la possibilité d’outrepasser ses pouvoirs de sa propre initiative ou avec la courtoisie du Gouvernement. La démarche conduira à démontrer qu’il n’hésite pas à le faire. Le souci de lutter contre la dégradation de la situation de l’emploi provoque l’empilement de dispositions législatives toujours plus spéciales, plus précises et détaillées. L’inflation législative est patente dans cette discipline, et les pouvoirs publics souhaitent remédier à ses dérives parlementaires.

De facto, l’inflation législative a des incidences sur l’exercice du pouvoir réglementaire 2 en droit du travail. Les décrets et arrêtés ordinaires prolifèrent à l’instar de la multiplication des textes législatifs. Ce constat relève du paradoxe : le Parlement a miné son propre pouvoir en légiférant trop et en légiférant moins, puisqu’il confie au Gouvernement une partie de sa mission. Tantôt la loi emprunte la qualité de règlement, tantôt c’est le règlement qui emprunte la qualité de la loi. Il est alors permis de s’interroger sur la nature variable de ces sources du droit du travail. Pour ce faire, nous allons reprendre la dichotomie doctrinale 3 opposant les textes réglementaires dits « en forme législative » (Section 1) et ceux dits « à valeur législative » (Section 2).

1 Conseil d’État, Rapport public annuel 1991, De la sécurité juridique, La documentation Française, p. 268. 2 Le périmètre du règlement est ici entendu au sens large, auquel on exclut toutefois les circulaires ministérielles et les instructions dont le caractère réglementaire est discuté (PRÉTOT X., « De l’esprit des circulaires et instructions… et des rapports qu’elles entretiennent avec le droit social », RJS 6/97, chron. p. 415).

3 Dichotomie soutenue par quelques constitutionnalistes, par exemple : PACTET P. et MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., Droit constitutionnel, Sirey, coll. « Université », 29ème éd., 2010, p. 594.

SECTION 1

DESTEXTESRÉGLEMENTAIRES « ENFORMELÉGISLATIVE »

La dénonciation des failles législatives est devenue un simple exercice de style qu’il convient d’alimenter à bon escient au regard de la variabilité du droit du travail, même si le diagnostic est affligeant : le droit du travail souffre de « législationite aiguë » 1. Le rapport du Conseil d’État de 1991 est célèbre pour ses formules : il s’agit d’un « droit qui bavarde » composées de « lois jetables », « saisonnières », « fourre-tout », etc. Cette Haute juridiction dénonçait déjà « un droit mou, un droit flou, un droit à l’état gazeux » 2. Dix ans plus tard et malgré le diagnostic institutionnel, la situation n’a pas changé : la loi « tâtonne, hésite, bafouille, et revient sur ses pas » 3. Les textes deviennent de véritables « pots-pourris législatifs » 4 adoptés par saccades tel un « stroboscope » 5.

Si le Parlement vote un texte conformément à la procédure législative, mais son contenu relève de la compétence du règlement. C’est un texte organiquement législatif dont les dispositions sont matériellement réglementaires, raison pour laquelle on emploie l’expression de textes réglementaires « en forme législative » 6. Ainsi débridée, la législation est devenue une cause d’insécurité juridique tant par sa quantité que par sa qualité : la loi empiète sur le domaine réglementaire (§ 1), la loi emprunte le style réglementaire (§ 2).

§ 1. La loi dans le domaine réglementaire

En droit du travail, le pouvoir législatif a particulièrement la capacité à faire varier son champ de compétences en empiétant sur celui du pouvoir réglementaire. L’analyse de cette variabilité de la répartition desdits domaines doit s’effectuer sous deux angles : le périmètre

1 LAMARRE D., « "Législationite aiguë" : une maladie française », France Forum 2005, p. 103. 2 Conseil d’État, Rapport public annuel 1991, De la sécurité juridique, La documentation Française.

3 MAZEAUD P., « Vœux du Président du Conseil constitutionnel au Président de la République, discours prononcé le 3 janvier 2005 », Cahiers de droit constitutionnel, n° 18/2005, p. 2.

4 DOCKÈS E., « Le stroboscope législatif », Dr. soc. 2005, p. 835. 5Ibid.

de la loi est conçu de manière extensible (A), et le contrôle des empiètements sur le domaine réglementaire s’effectue avec souplesse (B).

A. Un domaine législatif extensible

Dans la crainte de débordement de compétences, la Constitution précise les contours du périmètre de la loi et du règlement aux articles 34 et 37 : la loi détermine seulement « les principes fondamentaux […] du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale », le règlement n’intervenant dès lors que dans les matières autres que celles réservées au domaine législatif. La répartition semble rigoureuse. Tout ce que la Constitution ne précise pas comme appartenant au domaine de la loi est du domaine du règlement. C’est précisément ce qui pose problème en droit du travail. Il constitue une matière mixte en ce qu’il n’appartient ni tout entier au domaine législatif, ni tout entier au domaine réglementaire. Et l’analyse des décisions du Conseil constitutionnel va conforter cette opinion. Le juge constitutionnel utilise à cet effet trois outils se rattachant directement ou indirectement à la règle constitutionnelle.

Le premier outil consiste pour le Conseil constitutionnel à entendre de manière large les « principes fondamentaux du droit du travail » énoncés à l’article 34, et ainsi estomper la distinction opérée entre les matières pour lesquelles la loi « détermine les principes fondamentaux » et celles pour lesquelles « la loi fixe les règles ». La difficulté consiste à savoir ce qu’est un « principe fondamental ». L’expression demeure équivoque, qui plus est à la lecture de la position du Conseil constitutionnel en 1983 : il « appartient à la loi de poser les règles propres à assurer au mieux le droit de chacun d’obtenir un emploi, en vue de permettre l’exercice de ce droit au plus grand nombre possible d’individus » 1. Le législateur emploie expressément le terme de « règles » et non plus de « principes fondamentaux du droit du travail ». À compter de la confusion de ces expressions, un débat est né sur la question de savoir comment différencier, parmi les principes, ceux constituant d’authentiques normes juridiques, nommés « principes-règles », de ceux décrivant une simple tendance du droit positif, ou encore de ceux qui formulent des exigences pour l’application de certaines règles.

Mais au-delà de cette controverse doctrinale, le Conseil constitutionnel tranche depuis longtemps en faveur de la distinction « mise en cause-mise en œuvre » : les dispositions qui mettent en cause les règles sont du domaine de la loi et celles qui les mettent en œuvre sont du domaine du règlement d’application de la loi. C’est même en droit du travail que l’on retrouve

l’un des exemples les plus notoires de ladite distinction : la loi du 23 avril 1919 instituant la journée de huit heures se borne à énoncer le principe, et renvoie à des règlements pour l’application de la nouvelle durée du travail dans les différentes branches d’industries 1.

Dans le même sens, le Conseil constitutionnel a estimé en 1963 qu’il appartenait au pouvoir réglementaire « de fixer dans le cadre de la loi, et sauf à en dénaturer l’esprit, le taux ou le montant des rémunérations ou des accessoires de salaire qu’institue la loi, d’établir les conditions de leur attribution ainsi que de perception, et les modalités de leur versement » 2. Mais comment comprendre précisément l’esprit de la loi pour ne pas la dénaturer ? On ne le