110. Protection du débiteur. - Lorsqu’une procédure collective impliquant un maintien
d’activité est ouverte à l’encontre d’une entreprise, il convient de préserver la consistance de son patrimoine afin de protéger le droit de gage des créanciers. A cet effet, plusieurs dispositions relatives à l’exercice de mesures conservatoires par ou contre le débiteur figurent dans le Code de commerce. Le prononcé de la nullité de certains actes conclus pendant la période suspecte peut avoir une incidence sur la pratique de mesures conservatoires, et de façon plus large, amener à une reconstitution des actifs du débiteur (§1). Malgré tout, ce mécanisme est insuffisant. Au-delà du débiteur lui-même, des mesures conservatoires peuvent être exercées sur le patrimoine de tiers à la procédure à titre de sanction (§2). L’objectif est alors de contrer les éventuelles pratiques frauduleuses susceptibles d’être mises en place par des personnes extérieures à la procédure. La dernière mesure en date est l’adoption de la loi n°2012-346 du 12 mars 2012 dite loi « Pétroplus », laquelle en complétant le dispositif déjà prévu à l’article L. 651-4 du Code de commerce, intéresse directement le paiement de la créance environnementale.
§1. – Reconstitution des actifs du débiteur
Des mesures conservatoires peuvent être prises par et contre le débiteur en difficulté afin permettre la préservation des actifs encore présents dans l’entreprise au moment du jugement d’ouverture de la procédure (A). Cette préservation des actifs peut être vue comme un corollaire de la reconstitution du patrimoine par le biais de la mise en œuvre des nullités de la période suspecte (B). En effet, il peut paraître inutile de faire revenir des éléments dans le patrimoine du débiteur si ceux-ci sont susceptibles d’être appréhendés par des tiers.
A. - La préservation des actifs existants
111. Définitions générales. - Aux termes de l’article 1er de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, la mesure conservatoire est celle qui peut être pratiquée par un créancier afin d’assurer la sauvegarde de ses droits. De façon plus générale, le Vocabulaire juridique les définit comme toute « mesure d’urgence prise pour la
sauvegarde d’un droit ou d’une chose »607, dans l’intérêt du propriétaire ou des créanciers608. Un parallèle peut être fait avec la notion d’acte conservatoire qui désigne un « acte juridique
qui par opposition à l’acte de disposition ou d’administration tend seulement à éviter une telle perte et qui, nécessaire et urgent, requiert un minimum de pouvoir »609. Malgré tout, les deux catégories doivent être distinguées puisque, dans le cadre d’un acte conservatoire, la sauvegarde du droit est assurée en dehors de toute exécution forcée610.
112. Mesures conservatoires et voies d’exécution. - La mesure conservatoire est donc une
voie d’exécution, un moyen mis à la disposition d’une personne titulaire d’une créance. Cet outil lui permet de s’assurer que son droit ne sera pas compromis et que son débiteur effectuera bien le paiement qui lui est dû. En effet, le droit de l’exécution peut être défini comme « l’ensemble des voies de droit offertes à un créancier qui se trouve confronté à la
résistance de son débiteur »611. Ce type de mesure est régi par le Livre V du Code des procédures civiles d’exécution, lequel enseigne que les saisies conservatoires et les sûretés judiciaires figurent au titre des mesures conservatoires. En droit des entreprises en difficulté, plusieurs dispositions intéressent la possibilité de réaliser de telles mesures. Si ces dernières participent à un objectif commun qui doit guider l’ensemble des procédures, à savoir le maintien de l’activité et donc la préservation des actifs du débiteur612, il convient de distinguer les mesures pratiquées contre le débiteur (1) de celles susceptibles d’être pratiquées par ce dernier (2).
607 G. CORNU, op. cit., p. 656. 608Idem, p. 246.
609 Idem.
610 A. LEBORGNE, Droit de l’exécution, voies d’exécution et procédures de distribution, 2e édition, 2014, Dalloz, p. 975.
611Op.cit., p. 2.
612 A. BRENAC, Voies d’exécution et droit des entreprises en difficulté, in ROUSSEL GALLE Philippe (dir.), Entreprises en difficulté, Lexisnexis, p. 469.
1. - Le sort des mesures conservatoires pratiquées à l’encontre d’un débiteur en difficulté
113. Principe d’interruption et d’interdiction des procédures d’exécution. - L’article L.
622-21 du Code de commerce pose le principe d’interruption ou d’interdiction des poursuites individuelles postérieurement au jugement d’ouverture et inclut dans cette interdiction celle de pratiquer une procédure d’exécution. En effet, ce texte précise que le jugement d’ouverture « arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part de ces créanciers tant
sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture »613. Par renvois des articles L. 631- 14 applicable aux procédures de redressement judiciaire et L. 641-3 relatif au jugement de liquidation judiciaire, cette interdiction est également applicable à ces deux procédures.
Les procédures d’exécution ont pour objet de permettre à un créancier de contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard,614 ce qui se traduit par la possibilité de saisir le patrimoine du débiteur en difficulté. A l’image du droit d’obtenir un paiement à échéance, la possibilité de poursuivre les voies d’exécution est subordonnée à la condition de se voir qualifier de créancier privilégié615. Comme en matière d’interdiction des paiements616, l’interruption ou interdiction des procédures d’exécution vise à geler le passif du débiteur pour en connaître la consistance précise sans risquer de l’accroitre617. Pareillement, l’ensemble des mesures déclenchées avant le jugement d’ouverture, mais qui n’auraient pas encore produit d’effet attributif sera interrompu. En effet, l’article L. 111-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit qu’un créancier peut contraindre son débiteur à exécuter ses obligations, mais dans le respect des conditions prévues par la loi. Dès lors, s’il apparaît que cette contrainte doit être opérée dans le respect des différentes conditions posées par le droit des voies d’exécution, les restrictions apportées par d’autres branches doivent également être respectées.
114. Application du principe. - En vertu de l’article L. 141-1 du Code des procédures civiles
d’exécution, l’acte de saisie rend indisponible les biens qui en sont l’objet. Dans un arrêt du
613 C. com., art. L. 622-21, II. 614
C. proc. civ. ex., art. L. 111-1.
615 Voir sur cette question le chapitre précédent.
616 L’article L. 622-7 du Code de commerce pose le principe selon lequel le jugement d’ouverture interdit de payer les créances qui lui sont antérieures ou celles qui sont nées après mais qui ne sont pas qualifiées de créances privilégiées. Voir sur ce point le chapitre précédent.
617
15 octobre 2002618, la chambre commerciale de la Cour de cassation censure le raisonnement des juges du fond qui avaient considéré qu’une saisie conservatoire n’était qu’une simple mesure conservatoire ne pouvant s’analyser en une voie d’exécution. Pour les juges, il y a bien lieu d’appliquer le principe d’arrêt des poursuites aux saisies conservatoires, en tant que voie d’exécution. Cette solution a été confirmée dans une décision du 14 septembre 2006619 qui a retenu qu’une saisie conservatoire, qui n’est pas convertie en saisie attribution, ne peut plus produire ses effets à compter du jugement d’ouverture.
En conséquence, dès le jugement d’ouverture, les créanciers n’ont plus la possibilité de déclencher des mesures conservatoires à l’égard du débiteur. Par application de l’article R. 622-19 du Code de commerce, toute mesure pratiquée en méconnaissance de cette disposition serait alors caduque620. Cette caducité entraine l’obligation de restituer les sommes saisies621. Toutefois, comme le souligne l’article L. 622-21 du Code de commerce, à l’image de l’arrêt des poursuites individuelles, le principe d’arrêt des voies d’exécution n’a vocation à s’appliquer qu’aux créances non mentionnées à l’article L. 622-17 du même Code. Lorsque la créance peut être qualifiée de créance privilégiée, les voies d’exécution peuvent se poursuivre622.
115. Application du principe aux créances environnementales. - Le non-respect par une
entreprise de ses obligations environnementales peut conduire l’autorité administrative compétente à engager diverses procédures d’exécution à son encontre. L’article L. 171-8 du Code de l’environnement qui pose le socle commun des contrôles et sanctions administratives de la législation environnementale, prévoit différentes mesures et leurs modalités de mise en œuvre. Sur renvoi de l’article L. 162-14 de ce même Code, ces dispositions trouvent également à s’appliquer dans le cadre de l’engagement de la responsabilité d’un exploitant sur le fondement des articles L. 160-1 et suivant623. Ainsi, lorsque l’administration constate l’inobservation par un exploitant des prescriptions environnementales, elle le met en demeure
618
Cass. Com. 15 octobre 2002, n°99-17.954.
619 Cass. 2e civ., 14 septembre 2006, n°05-16.584. Bull. II, n° 227. GP 2007, n°19, p.37 et n°283 p.11, P. ROUSSEL-GALLE; D.2007, p.1380, P. JULIEN.
620
P. CAGNOLI, L. FIN-LANGER et J. VALLANSAN (dir.), Difficulté des entreprises : commentaire article par article du Livre VI du Code de commerce, éd. Lexisnexis 2012, p.135.
621ibid.
622 C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n°698.
623 Ces articles sont le fruit de la codification de la loi n°2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale.
de procéder à la mise en conformité de son exploitation dans un délai déterminé624. Cette mise en demeure constitue le préalable nécessaire et indispensable au prononcé de sanctions625. A l’issue du délai fixé, si l’exploitant n’a pas déféré à la mise en demeure, un arrêté de consignation peut être pris. La somme consignée va correspondre au montant des travaux ou opérations qui doivent être effectués par l’exploitant626. Pour recouvrer cette somme, l’autorité administrative doit émettre un état exécutoire, lequel sera ensuite transmis au comptable public627. L’opposition à cet état n’a pas d’effet suspensif628. L’autorité compétente peut également « prendre les mesures conservatoires nécessaires aux frais de la personne
mise en demeure »629. Il en va de même, en vertu de l’article L. 171-7, lorsqu’une exploitation est poursuivie « sans avoir fait l'objet de l'autorisation, de l'enregistrement, de l'agrément, de
l'homologation, de la certification ou de la déclaration requis », ou « ou sans avoir tenu compte d'une opposition à déclaration », en attendant qu’il soit statué sur la déclaration ou la
demande d’enregistrement. Enfin, l’article L. 171-8, II, 1° dispose que « le comptable peut
engager la procédure d’avis à tiers détenteur prévue à l’article L. 263 du livre des procédures fiscales ». Dans ces circonstances, va se poser la question de la compatibilité de
ces différentes mesures avec l’ouverture d’une procédure collective.
116. Distinction selon la date de la mesure : Mesures devenues définitives avant le jugement d’ouverture. - Si les mesures sont prises antérieurement au jugement, leur mise en
œuvre reste possible. Effectivement, le principe d’arrêt des voies d’exécution n’est applicable qu’une fois que le jugement ouvrant la procédure collective est intervenu630. Pour ne pas souffrir du principe d’interruption ou d’interdiction des voies d’exécution, la mesure doit donc être devenue définitive avant le jugement d’ouverture631 puisqu’il n’est pas possible de revenir sur une situation acquise632. Si tel n’est pas le cas, la mise en œuvre sera interrompue, la condition relative au moment de naissance de la créance n’étant pas remplie. En effet, l’interruption va viser les créances qui ne bénéficient pas du privilège de l’article L. 622-17
624 C. env., art. L. 171-8, I.
625 Voir sur ce point : O. SORIA, Droit de l’environnement industriel, éd. PUG, Coll. Libres cours, 2014, p.214. 626
C. env., art. L.171-8, II. 627
O. SORIA, op.cit., p. 217. 628 C. env., art. L. 171-8, II, al. 3. 629 C. env., art. L. 171-8, II, 3°. 630
C. com., art. L. 622-21. Voir Supra : n°114.
631 P. CAGNOLI, L. FIN-LANGER et J. VALLANSAN (dir.), op.cit., p.135 ;J.-F. MARTIN et J.-L. VALLENS, Entreprises en difficulté, in Lamy droit commercial 2017, n°3338 ; J.-P. GARON, La détention d’un prix de vente en présence de voies d’exécution mobilière diligentée à l’encontre du vendeur faisant l’objet d’une procédure collective, JCP N 1998, n°26.
632
du Code de commerce633. L’un des critères de qualification de créance privilégiée est la date de naissance de la créance. Le fait générateur de cette dernière doit être postérieur au jugement d’ouverture634. Dans le cas d’un avis à tiers détenteur, l’article L. 263 du livre des procédures fiscales dispose que celui-ci a un effet d’attribution immédiate. Aussi, si cet avis est émis avant, le jugement d’ouverture d’une procédure collective est sans incidence635. C’est également ce qui ressort de la lecture de l’article L. 211-2 du Code des procédures civiles d’exécution s’agissant de la saisie attribution. Selon celui-ci, « l'acte de saisie emporte, à
concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie ». En outre, cette disposition précise que « la survenance d'un jugement portant ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ne remet pas en cause cette attribution »636.
117. Procédures en cours au moment du jugement d’ouverture. - A contrario, les
procédures qui ne sont pas devenues définitives au moment de l’ouverture de la procédure collective ne pourront plus se poursuivre. Ici, la créance est nécessairement née avant le jugement d’ouverture. Elle ne peut donc pas être qualifiée de créance privilégiée et tombe sous le coup de l’article L. 622-21 du Code de commerce. Une saisie conservatoire non convertie en saisie-attribution au jour du jugement d’ouverture de la procédure ne peut plus produire ses effets637. Il en va de même dans le cadre d’une saisie immobilière. Dans un arrêt du 4 mars 2014638, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu qu’ « en
l'absence d'adjudication définitive de l'immeuble avant le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du saisi, la procédure de saisie immobilière en cours à son encontre est arrêtée ». Dès lors, si les procédures d’exécution concernent une créance née
postérieurement au jugement d’ouverture, leur mise en œuvre va dépendre de la qualification de cette créance. Si elle répond à l’ensemble des critères posés par l’article L. 622-17 du Code
633 J.-F. MARTIN et J.-L VALLENS, op. cit. 634
L’article L. 622-17, I dispose en effet que « les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance ».
635
Cette solution est également valable lorsque l’avis porte sur une créance à exécution successive mais qu’il est pratiqué avant la survenance du jugement d’ouverture. Voir : Cass. Com., 8 juillet 2003, n°00-13.309. Bull.IV, n° 132. D. 2003 et AJ 2003, p. 2094, A. LIENHARD ; Act. proc. coll. 2003, no 185, C. REGNAUT-MOUTIER; RD banc. fin. 2003, no 234, F.-X. LUCAS; JCP E 2004, no 6, p. 229, M. CABRILLAC; RTD com. 2004, p.371, A. MARTIN-SERF.
636 Article auquel renvoi directement l’article L. 263 du livre des procédures fiscales. 637 Cass. Com. 15 octobre 2002.
638 Cass. Com., 4 mars 2014, n°13-10.534. Bull. IV, n° 43. D. 2014, p.1466, A. LEBORGNE ; Dr. Patr. 2014, n°241, P. CROCQ ; Act. Proc. coll. 2014, n°7, P. CAGNOLI ; Procédures 2014, n°5, B. ROLLAND ; Rev. Dr. Banc. 2014, n°3, S. PIEDELIEVRE.
de commerce, le principe d’interruption et d’interdiction des poursuites individuelles et voies d’exécution ne pourra pas s’y appliquer. La solution va dépendre du type de créance environnementale en cause639.
118. Un principe bénéfique pour les créanciers privilégiés. - Dans une certaine mesure, les
règles commerciales relatives aux mesures conservatoires peuvent être favorables à l’administration lors du recouvrement des créances environnementales dont elle est titulaire. Mais tout dépendra du moment où les voies d’exécution seront mises en œuvre et du type de créance concerné. Quoi qu’il en soit, de façon générale, le principe d’interruption ou d’interdiction des voies d’exécution, en permettant un gel du passif, garantit une partie du gage des créanciers. L’augmentation du gage des créanciers privilégiés sera alors supportée par les créanciers antérieurs ou postérieurs non privilégiés qui verront le leur diminuer. La préservation de l’actif de l’entreprise peut également passer par la possibilité offerte au débiteur de pratiquer lui aussi des mesures conservatoires.
2. - Mesures conservatoires pratiquées par le débiteur
119. Présentation. - Afin de mener à bien les objectifs dictés par l’ouverture d’une procédure
collective, une certaine protection du patrimoine du débiteur est nécessaire. Si les règles d’interdiction des paiements et d’arrêt des poursuites640 concourent à ces objectifs, d’autres mesures peuvent être prises une fois le jugement d’ouverture prononcé. Le Code de commerce prévoit plusieurs dispositions visant la conservation du patrimoine du débiteur susceptibles d’être exercées par le chef d’entreprise ou son représentant641. Ces différentes mesures sont prévues aux articles L. 622-4 à L. 622-7 du Code de commerce. Elles vont également trouver à s’appliquer aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire642. Deux catégories peuvent être mises en évidence643. A côté des mesures qui visent à préserver
639 Voir sur ce point : Supra : n°61 et s. La qualification de chaque type de créance environnementale est étudiée dans le cadre des possibilités de paiement des créances par le débiteur.
640
Respectivement prévus aux articles L. 622-17 et L. 622-21 du Code de commerce. 641
Le jugement d’ouverture d’une procédure collective entraine en effet une répartition des pouvoirs entre le débiteur qui peut se trouver en tout ou parti dessaisi de ses prérogatives, et les différents organes de la procédure. Cette répartition va dépendre du type de procédure ouverte et des missions conférées aux organes dans le jugement d’ouverture. Ces différents éléments seront développés dans le cadre du Chapitre I du Titre I de la seconde partie.
642 Sur renvoi de l’article L. 631-14 du Code de commerce pour le redressement et des articles L. 641-1, L. 641- 3, L. 641-4 et L. 641-10 pour la liquidation.
643 Voir notamment : C. SAINT-ALARY-HOUIN, op.cit., n°817 et 822; A. MARTIN-SERF, Mesures et actes conservatoires, in, Encycyclopédie Jurisclasseur : Commercial, Lexisnexis, 28 juillet 2017,fasc. 2310.
le potentiel économique de l’entreprise,644 se trouvent celles permettant de connaître la consistance du patrimoine du débiteur.
120. La préservation du potentiel économique de l’entreprise. - Aux termes de l’article L.
622-4 alinéa 1 du Code de commerce, « dès son entrée en fonction, l'administrateur est tenu de requérir du débiteur ou, selon le cas, de faire lui-même tous actes nécessaires à la conservation des droits de l'entreprise contre les débiteurs de celle-ci et à la préservation des capacités de production ». La formulation de l’article distingue deux types d’actes devant être
réalisés par le débiteur ou par l’administrateur. Une interprétation littérale du texte laisse penser que, peu importe la répartition des pouvoirs entre le débiteur et l’administrateur, ce dernier doit demander au débiteur leur accomplissement. Ce n’est qu’à défaut d’action de sa part ou en cas d’urgence que l’administrateur devra se substituer au débiteur645. Toutefois, certains auteurs considèrent que tous deux ont le pouvoir d’accomplir ces actes dans la mesure où ils sont indispensables à la protection de l’entreprise646. Au contraire, pour d’autres, la formulation du texte pourrait laisser entendre que la répartition des pouvoirs doit être respectée. Ainsi, si le débiteur est dessaisi, il appartiendra à l’administrateur de mettre en œuvre les actes nécessaires647. C’est cette dernière interprétation qui semble ici la plus juste dans la mesure où le texte distingue « selon le cas ». Dès lors, en fonction des pouvoirs impartis par le jugement d’ouverture à chacun d’eux, administrateur et débiteur doivent d’abord assurer la sauvegarde des droits de l’entreprise contre ses débiteurs, et ensuite veiller à maintenir son potentiel d’exploitation.
121. La protection des droits de l’entreprise en difficulté contre ses débiteurs. - Il s’agit
en l’occurrence de protéger les droits de créance appartenant au débiteur ce qui renvoie à la notion de mesure conservatoire648. En effet, celle-ci se définit comme la mesure qui « peut
644 C’est ce qui ressort directement de la lecture de l’article L. 622-4 du Code de commerce lequel dispose que « Dès son entrée en fonction, l'administrateur est tenu de requérir du débiteur ou, selon le cas, de faire lui-même tous actes nécessaires à la conservation des droits de l'entreprise contre les débiteurs de celle-ci et à la préservation des capacités de production ».
645 H. MONSERIE-BON, Entreprises en difficulté- Période d’observation, in Répertoire de droit commercial, Dalloz, avril 2017.
646
C. SAINT-ALARY-HOUIN, op .cit., n°836.
647 Voir notamment A. MARTIN-SERF, op.cit. ; J.-F. MARTIN et J.-L. VALLENS, op.cit.
648 Cette position est retenue par le Professeur Saint-Alary-Houin qui considère que si le texte vise la protection des droits de créance, il vise également les actes conservatoires proprement dits, op.cit., n°837. Cette position semble en concordance avec la définition même de l’acte conservatoire tel qu’elle est posée dans le cadre du