A garantia do devido processo legal, juntamente com a ampla defesa, o contraditório e a inafastabilidade da jurisdição (consubstanciada no princípio do acesso à justiça), constitui uma garantia ao processo. Aplica-se, portanto, tanto ao processo judicial (cível e penal) quanto ao administrativo.
Inclusive, o inciso LIV do art. 5º da Constituição, que positiva a garantia em análise, é bem amplo: prevê que“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988).
Em que pese a sua singela redação, o devido processo legal é uma das principais garantias do direito processual. Segundo Fernandes (2010), já se encontrava presente na Magna Carta (1215)19, na qual a nobreza inglesa buscou limitar o poder do rei, sujeitando- o a determinados preceitos. Posteriormente, foi incorporada na Constituição Norte-
19O autor destaca o art. 39. Veja-se: 39. Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou
desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, excepto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país (http://www.api.adm.br/direito/magnacarta_ok_port.htm).
Americana, através das Emendas V e XIV; além de constar nas Constituições de vários países europeus, como Itália, Portugal, Espanha e Alemanha.
Citado autor destaca que, inicialmente, esta garantia foi interpretada por um viés individualista: objetivava apenas resguardar os direitos públicos subjetivos das partes no processo. Destarte, a garantia do devido processo legal prevê que o processo – através do qual o Estado pode constranger a liberdade ou os bens de indivíduos – deve ser formado por regras pré-estabelecidas, legalmente previstas. Dessa forma, procurava-se resguardar os direitos individuais à liberdade e à propriedade frente ao poder de coação Estatal.
Após a segunda metade do século XX, no entanto, este preceito passa a ser vista por uma linha publicista, isto é, entendido como uma garantia, resguardando as partes individualmente e o próprio processo, legitimando-o. Sua importância, em vista disso, atualmente se refere ao fato de constituir o fundamento do direito processual. Com efeito, além de resguardar os direitos das partes em determinado litígio, o devido processo garante a própria legitimidade do processo: apenas as regras processuais que se coadunam com os princípios e garantias constitucionais podem ser consideradas válidas e, assim, aplicadas.
Nesse sentido, Fernandes (2010) assevera que o devido processo legal deve ser formado por normas provenientes de processo legislativo previamente definido (aspecto formal) e que não sejam desarrazoadas (aspecto material). Isto é, não podem ser contrárias ao sistema constitucional, baseado nos valores inerentes ao Estado Democrático de Direito, conforme anteriormente explanado.
José Afonso da Silva (2004) comunga da mesma opinião ao asseverar que o devido processo legal se refere ao processo e este abrange o contraditório, a ampla defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais.
Corroborando com essa linha de pensamento, vale citar também as palavras de Capez (2009), o qual sintetiza a abrangência dessa garantia, especificamente na área processual penal. Veja-se:
No âmbito processual, garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas as exceções legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado (p. 37/38).
Diante disso, constata-se que a garantia do devido processo legal, ao legitimar o processo, também fundamenta a aplicação das demais garantias fundamentais a ele inerentes, tais como as já explanadas garantias da ampla defesa, do contraditório, da duração razoável e, especificamente no processo penal, da presunção de inocência. Podemos afirmar, com isso, que o desrespeito a alguma dessas garantias também configura a lesão ao devido processo legal.
Com base no exposto, será analisado ao final, se a transação penal – por se tratar da aplicação de uma pena antes da instauração da ação penal propriamente dita, em que as demais garantias processuais (como ampla defesa, contraditório e presunção de inocência) são mitigadas em prol do princípio da razoável duração processual – entra em conflito com a garantia do devido processo legal.
Foi explanado, até agora, acerca do modelo processual penal atual, presente no Estado Democrático de Direito, baseado no sistema acusatório e pautado em garantias que visam a possibilitar um equilíbrio entre as partes de modo a se obter a decisão mais justa ao caso concreto. A partir disso, será analisado posteriormente se a transação penal se coaduna com o sistema processual vigente no país, especialmente no que diz respeito à observância das garantias mencionadas. Em seguida, passa-se a discorrer especificamente sobre a transação penal.
2 A TRANSAÇÃO PENAL
No presente capítulo, será explanado acerca do instituto da transação penal. Para tanto, faz-se necessário, num primeiro momento, discorrer acerca da justiça consensual penal, modelo teórico que a legitima. Partindo-se do pressuposto que o instituto em análise foi inspirado na plea bargaining, do direito norte-americano, este também será tratado, ainda que de maneira breve, na sequência. Considerando que a transação penal, conforme se verá melhor adiante, possui características próprias, isso também servirá como base para uma abordagem posterior acerca da adequação da transação aos preceitos da justiça consensual.
Será demonstrado, em seguida, como a justiça consensual foi acolhida no Brasil, através da Constituição Federal de 1988 e, especificamente, da Lei nº 9.099/95, norma federal que regulamentou a criação dos Juizados Especiais Criminais e dos Cíveis na Justiça Estadual. Ao se compreender como esse novo paradigma foi recepcionado no País, poder-se-á entender melhor as características e os pontos contravertidos que tornam a transação um método de resolução de conflitos único, os quais serão explicitados em tópico próprio, ao final deste capítulo.