Dans ce chapitre, afin de présenter les contrats Buy-back et de comprendre les raisons pour lesquelles ils sont admis par le législateur, nous considérerons d'abord le contexte historique de ces contrats, puis nous examinerons leur nature juridique avant d'expliquer enfin les droits et les obligations des parties.
Section 1 : L’historique et la nature juridique des contrats Buy-back
Dans cette section, nous examinerons pour commencer le processus historique de la création des contrats Buy-back puis nous étudierons leur nature juridique.
Paragraphe 1 : L’historique des contrats Buy-back
La structure fiscale iranienne a longtemps utilisé le système de concession, comme c'est le cas dans beaucoup d'autres pays pétroliers. Le 28 mai 1901, à l’époque de Muzaffar al- Din Shah, la première concession d'exploration fut accordée à William Knox D'Arcy pour une période de soixante ans et sur la totalité du pays. Les concessions iraniennes avaient la particularité d'avantager l'une des deux parties par rapport à l'autre. Du point de vue du gouvernement, le régime ne respectait pas la propriété de l'Etat sur ses ressources.174 En effet, William Knox D'Arcy fut progressivement remplacé par une société qui était dirigée par le gouvernement britannique175. Cela eut pour conséquence une immixtion sans cesse croissante de la Grande-Bretagne dans les affaires intérieures de l'Iran.
Le pétrole, en tant que ressource nationale, est dès lors associé à de nombreux événements douloureux de l'histoire de l'Iran. L'accord anglo-iranien sur cette concession entièrement en faveur de l'investisseur étranger a laissé une marque indélébile dans la
174 MOHAMMAD N., op. cit., pp. 7-9.
175 MOVAHHED Muhammad Ali, « Sommeil perturbé de pétrole docteur Mossadegh et le Mouvement national de pétrole iranien », publié par Karnameh, Volume I, troisième édition, Téhéran, 2007.
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mémoire sociale des Iraniens. Tout mécanisme de concession et parfois même toute forme d'investissement étranger, en particulier dans l'industrie du pétrole et du gaz, sont considérés avec une profonde méfiance. Aujourd’hui encore, cette attitude ne semble pas avoir faibli.176
L'Iran a toujours été très innovant dans l'évolution des termes des contrats pétroliers. Par exemple, le patriote iranien Mohammad Mossadegh estimait qu’il n’y avait aucune raison pour que le patrimoine national pétrolier soit la possession exclusive d'une société étrangère, en l'occurrence celle de la compagnie pétrolière anglo-iranienne, constituée en Angleterre. Il inspira la montée du nationalisme politique et économique dans les champs pétroliers du Mexique et du Venezuela des années 1930 au début des années 1950. Mossadegh a initié la première nationalisation des sociétés pétrolières étrangères au Moyen-Orient. Il a également créé la compagnie pétrolière nationale d’Iran et en a fait l’une des premières compagnies pétrolières nationalisées dans le monde. Dans le même temps, il a réduit le nombre de compagnies pétrolières internationales présentes en Iran en tant que des entrepreneurs. Malgré tout, la dernière de ces sociétés était encore autorisée à obtenir le titre de réserve sur ses bilans. L'accord de partage de production qui fut conclu, peu de temps après cette nationalisation, avec une entreprise indonésienne fut inspiré par les mêmes sentiments de nationalisme économique. Cependant, en Iran, immédiatement après la révolution islamique de 1979, la situation fut réévaluée.177
Sous le gouvernement de Mossadegh, le 29 avril 1951, le parlement iranien adopta une nouvelle loi nationalisant l'industrie pétrolière iranienne. Cela provoqua une grave crise politique ainsi qu'un conflit entre le gouvernement iranien du docteur Mossadegh et la Grande-Bretagne. Finalement le pétrole iranien fut boycotté dans le monde entier et le gouvernement de Mossadegh renversé en 1953, à la suite d'un coup d'Etat orchestré par la CIA américaine en collaboration avec les services de renseignement britanniques. A la suite de ce coup d'Etat, un nouveau gouvernement fut formé et une nouvelle loi promulguée. La loi iranienne de 1957 sur le Pétrole a créé une synergie entre la politique
176
M. Me., The Iranian Buyback Model and Its Efficiency in the International Petroleum Market - A
Legal View, OGEL, Vol. 7 - issue 1, April 2009, p. 10.
177 BUNTER M., New Contractual Developments in Iran, Iraq and the Arabian Gulf: the "Bookable Reserves" Issue, OGEL, Vol. 3 - issue 1, March 2005, p.p. 229-231.
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de nationalisation de Mossadegh et la quête d’investissements étrangers dans le secteur fragilisé du pétrole iranien. En effet, la nouvelle loi parvint à courtiser les investisseurs étrangers et permit d’introduire de nouvelles conditions fiscales. La plupart des contrats d'exploration signés conformément à la loi de 1957 ont équilibré les risques et les profits entre la compagnie pétrolière nationale et les compagnies pétrolières internationales.178 Il ne faut toutefois pas oublier qu’au préalable, le nouveau gouvernement iranien paya une somme conséquente au titre d’indemnisation à l'autre partie dans l’ancienne concession, ce qui fut encore plus douloureux pour les Iraniens après le coup d'Etat.
Le régime fiscal de 1957 a pris fin en 1974 avec la promulgation d'une nouvelle loi sur le Pétrole. Au moment même où le monde connaissait une montée en flèche du prix du pétrole, cette loi s'est révélé être un contrat de service à risque dans le régime fiscal iranien.179
A : Aux origines de la loi sur le Pétrole de 1974
En Iran, la nouvelle loi n'autorisait qu’un seul modèle de contrats de services afin d’exploiter et de développer les champs pétroliers. Dans le cadre contractuel, le coût d'exploration était pris exclusivement en charge par les compagnies pétrolières internationales. C'est dans l'article 3 de cette loi que le concept de « contrat de service à risque » a été introduit pour la première fois. Dans ce contrat, l’entrepreneur, c'est-à-dire la société pétrolière étrangère, devait procéder à l'exploration (« upstream ») en supportant seul les risques. De plus, il n'avait aucun droit sur les réserves découvertes ni sur la production. Si l'exploration aboutissait à un champ commercial, l’entrepreneur devait développer le champ pétrolier sous la supervision de la compagnie pétrolière nationale.180 Après la découverte du commerce et du développement pendant une période déterminée ne dépassant pas quinze ans, la NIOC assumait l'entière responsabilité du
178 La prise du gouvernement sous le régime était de 50 % du bénéfice total plus 25 % de taxe, alors que
la part de la société pétrolière internationale (en plus de récupération de son investissement réel), était de 50 % du bénéfice total moins de 25 % de taxe. MOHAMMAD N., op. cit., pp. 7-9.
179 MOHAMMAD N., op. cit., pp. 7-9.
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champ par la vente de cinquante pour cent à la société pétrolière étrangère à un taux d'actualisation afin de couvrir les coûts et d'obtenir un retour raisonnable sur investissement. Le régime du contrat de service introduit d'autres changements fiscaux à savoir l’augmentation de la redevance de douze virgule cinq pour cent à vingt pour cent et de l'impôt de cinquante pour cent à quatre-vingt pour cent.181 De plus, le prix du pétrole sera désormais déterminé par l'OPEP, selon les types spécifiques du pétrole brut. Ces modifications ont durement affecté la rentabilité des activités d'exploitation des sociétés pétrolières internationales en Iran.182
En effet, l'Iran estima qu’en augmentant le prix du pétrole, les contrats de service à risque étaient plus appropriés que les contrats de coopération.
Certains spécialistes iraniens, lorsqu'ils évoquent l’histoire des contrats Buy-back, décrivent le rôle de la loi sur le Pétrole de 1974 de la façon suivante :
L’utilisation des contrats Buy-back dans l’industrie pétrolière de l’Iran remonte à l’adoption de la loi de 1974, c'est-à-dire à plusieurs années avant la révolution islamique de 1979. Cette loi imposait d’importantes contraintes dans le choix des compagnies pétrolières étrangères autorisées à effectuer les opérations « upstream » de pétrole et de gaz. L’article 3 disposait notamment que « les ressources pétrolières et l’industrie du pétrole [seraient] nationalisées et l’exercice de la souveraineté iranienne à l’égard des ressources pétrolières d’exploration, de développement, de production et de distribution à travers le pays et le plateau continental [serait] spécifiquement confié à la compagnie pétrolière nationale d’Iran ». C’est la raison pour laquelle les sociétés pétrolières étrangères étaient autorisées à exercer une activité dans le domaine de l’exploration, du développement et de la production à condition qu'elles représentent la NIOC. Il fut interdit de conclure n’importe quel genre de contrat, tels que des concessions183
, des contrats de partage de production184 ou des partenariats d’investissement185, dans lesquels
181
MOHAMMAD N., op. cit., pp. 7-9.
182 OTMAN W.A., The Iranian Petroleum Contracts,op. cit., pp. 7-8.
Ce mécanisme a continué sans entrave grâce a l'OPEP jusqu’à la révolution iranienne de 1979. MOHAMMAD N., op. cit., pp. 7-9.
183 « Concession» 184 « Production sharing» 185 « Joint-venture»
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les sociétés pétrolières étrangères ne seraient pas sous la surveillance de la NIOC. Le législateur créa à la place les contrats de service à risques186, une catégorie de contrats de service qui a été utilisée un certain nombre de fois.187
Ces contrats de service, qui faisaient partie des contrats clé en main188, ne comportaient ni description d’œuvre spécifique, ni prix fixe comme c'est le cas dans les contrats d’ingénierie, de préparation et de fabrication (EPC189
). En revanche, ils étaient tout de même souples du point de vue du volume des opérations, de l’investissement fiscal et des rémunérations. Les dépenses liées à l’exploration, au développement et aux risques s'y rapportant étaient à la charge des compagnies pétrolières étrangères fonctionnant en qualité de sous-traitants de la NIOC. En revanche, si un champ commercial était découvert et développé par la suite, une partie du pétrole produit sur ce champ devait être vendue, au prix du marché, pour rembourser les dépenses (le capital et le dividende) faites par cette société pétrolière étrangère. De plus, en contrepartie du risque supporté, la société pétrolière étrangère avait le droit d’acheter un pourcentage du pétrole produit dans le champ avec escompte (le prix du marché moins cinq pour cent). Si aucun champ commercial n’était découvert, le contrat prenait fin et les coûts revenaient entièrement à la charge de la société pétrolière étrangère.190
B : Les apports de la révolution de 1979
Le 16 janvier 1979, le Shah d'Iran quitta Téhéran après une année de manifestations publiques contre lui. Le 1er février, le leader de l'opposition, l'imam Khomeiny, était de retour. Et le 1er avril, à l'issue d'un référendum national, la République islamique d'Iran était proclamée. La nouvelle constitution reflétait les idées de l’imam Khomeiny.191
186 « Risk service contracts» 187
SHIRAVI Abdolhossein and EBRAHIMI Seyed Nasrollah, Natural Exploration and development of
Iran’s oilfields through buyback, Resources Forum 30 (2006) 199–206. 188 « Turnkey contracts »
189
« Engineering, Procurement and Construction»
190 EBRAHIMI Nasrollah, Les contrats Buy-back, le magazine légal international; l'édition du centre des
affaires légales internationales, le bureau du président; l'an 26e, numéro 41; 2009; pp. 243-262.
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La Constitution de la République islamique d'Iran, adoptée presque immédiatement après la révolution, découle directement de l'interprétation chiite (Twelver Shia) de la loi de l’islam, l'école Jaafari192
. Elle prévoit tout d'abord que Dieu est le seul souverain qui a le droit de légiférer. Puis, selon l’article 4, l’Etat est habilitée à adopter toutes les lois et les règlements administratifs, culturels, militaires, politiques, civils, pénaux, financiers et économiques à condition qu'ils soient fondés sur les critères islamiques.193
Apres la révolution, le Conseil révolutionnaire créa un comité spécial chargé de la résiliation des contrats pétroliers.194
La Constitution introduisit un nouveau système de gouvernance sociale, politique et économique en Iran. Certains changements économiques introduits par la Constitution comprenaient des restrictions pour les ressortissants étrangers de posséder ou de créer des sociétés en Iran. Par exemple, un investisseur étranger ne pouvait pas être propriétaire de ressources primaires. L’octroi des concessions et le contrôle des ressources naturelles sont également interdits pour les étrangers. On peut remarquer que la Constitution iranienne de 1979 a radicalement transformé le système juridique du pays, mais comme nous l'avons souligné précédemment, les contrats Buy-back sont apparus bien plus tôt dans le cadre de la loi sur le Pétrole de 1974.195 Malgré tout, certains auteurs soutiennent que ces contrats ont été créés à la suite de la Révolution islamique de 1979 et dans le respect de la nouvelle Constitution.196
Le 19 juin 1980 fut créé un ministère du Pétrole, chargé de l'industrie pétrolière et gazière.197
A la suite de la formation du gouvernement de la République islamique d’Iran en 1979, des limitations considérables furent imposées par la loi organique concernant la
192
Pour en savir plus BUNTER M., The Islamic (Sharia) Law and Petroleum Developments in the Countries of North Africa and the Arab World, TDM, Vol. 1, issue 2, May 2004.
193 Bunter M., The Iranian Buy Back Agreement, OGEL, Volume I, issue 02 - March 2003, p. 1. 194
AMANI Masoud, op. cit. pp. 23-28.
195 MOHAMMAD N., op. cit., pp. 7-9.
196 Iran; explorers in defiant mood, Petroleum Economist, 10 March, 1999. 197 OTMAN W.A., The Iranian Petroleum Contracts, op. cit., p. 8.
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participation du secteur privé, en général, et les investisseurs, en particulier, dans les activités économiques du pays.198
La Constitution était très claire sur cette question. Selon l'école Jaafari de la loi islamique iranienne, la propriété privée des matières premières n'est pas légitime.199
Cependant, à la suite de la guerre entre l’Iran et l’Irak de 1980 à 1988, et en conséquence de l'isolement politique et économique imposé par l’Occident à l'Iran, de profonds changements ont été introduits dans l'économie iranienne. Ils concernaient surtout l'industrie des hydrocarbures. Une nouvelle loi, adoptée en 1987 par le gouvernement iranien, a permis la mise en place de contrats entre le ministère iranien du Pétrole et la NIOC ou encore des investisseurs locaux et même étrangers. Ces contrats ont été définis dans le premier article de cette loi comme « les obligations contractuelles (de l’entreprise) conclues entre le ministère du Pétrole et une entité opérationnelle ou une personne physique ou morale pour l'exécution et la réalisation d'une partie des opérations pétrolières en conformité avec les lois et règlements du gouvernement de la République islamique d'Iran, et sur la base des dispositions de la présente loi ». L'interdiction faite aux investissements directs étrangers dans l'industrie pétrolière a été réaffirmée dans l'article 6, qui disposait que tous les investissements devaient être proposés par le ministère du Pétrole sur la base de la loi budgétaire annuelle et devaient être adoptés par le parlement. Par conséquent, les investissements étrangers dans ces opérations ne seraient en aucun cas autorisés.200
198 De nombreux secteurs de l’économie ont été nationalisés. De plus, les étrangers ont été privés du
droit de l’incorporation des sociétés en Iran (l’article 81 de la Constitution); investir ou accorder toute concession aux étrangers a été interdite (l’article 81), l’emploi des experts étrangers a été limité (l’article 82) et la domination des étrangers sur les ressources naturelles a été interdite (l’article 153). Il faut ajouter que le chapitre IV de la Constitution iranienne s'occupe des questions économiques et financières. L'article 43 explique la prévention de la domination économique étrangère sur la vie commerciale du pays. Ainsi, l'article 44 dispose que l'économie de la République islamique se divise en trois catégories : l'Etat, la coopérative et le privé. Le paragraphe 2 de cet article précise que le secteur public inclut toutes les industries à grande échelle et «mères» y compris les principaux minéraux. L'article 45 confère la disposition de la richesse et de biens publics, tels que les sources minéraux, au gouvernement islamique. La deuxième partie de la Constitution décrit les pouvoirs du Parlement (l'Assemblée consultative islamique / le Majlis), comme on a mentionné précédemment, l’article 81 déclare que « L'octroi de concessions à des étrangers ou la constitution de sociétés ou institutions qui s'occupent du commerce, de l'industrie, du service de l'agriculture ou de l'exploitation minière est absolument interdit », « sauf avec le consentement du Majlis ».
199 BUNTER M., New Contractual Developments in Iran,op. cit., pp. 229-231. 200 OTMAN W.A., The Iranian Petroleum Contracts, op. cit., pp. 9-10
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C’est la raison pour laquelle certains auteurs disent que cette nouvelle loi interdisait tout investissement étranger dans l'industrie du pétrole et du gaz.201
En effet, ils remarquent que la nouvelle loi sur le Pétrole a été approuvée par le parlement en 1987 202, alors que le pessimisme régnait dans le pays concernant les partenariats avec des investisseurs étrangers dans les activités économiques. Cette loi disposait que l'ensemble des activités pétrolières devait être soumis au contrôle et à la surveillance du ministère du Pétrole. L'article 2 de cette loi disposait que les ressources pétrolières font partie des biens publics qui appartiennent à la nation iranienne et doivent être sous le contrôle et la surveillance du gouvernement. Conformément à l'article 6, le montant de l'ensemble des dépenses qui doivent être investies dans les projets pétroliers et gaziers doit être proposé par le ministère du Pétrole afin d'être inclus dans le budget annuel.203 Toutefois, la loi sur le Pétrole de 1987 permet la mise en place de contrats entre le ministère du Pétrole, les sociétés gouvernementales, c'est-à-dire la compagnie pétrolière nationale et ses filiales, et des « personnes physiques ou morales locales ou étrangères ».204
L'article 5 notamment de ladite loi autorisait le ministère du Pétrole et les sociétés filiales, par exemple la NIOC, à conclure des contrats avec des personnes ou des compagnies nationales ou étrangères pour l'exécution de projets pétroliers et gaziers. Dans la première décennie suivant la révolution, la politique du gouvernement de l'Iran était d'utiliser les services des compagnies pétrolières étrangères au moyen de contrats clé en main (turnkey contracts), ou EPC. Dans ces contrats, la description des opérations était précise et les prix des matériaux et des services devant été exécutés par le sous-traitant fixés.205
201 EBRAHIMI Nasrollah, le magazine légal international, op. cit. pp. 243-262. 202 À l’époque où le pays était en guerre avec l’Iraq (de 1980 à 1987).
203
SHIRAVI Abdolhossein and EBRAHIMI Seyed Nasrollah, op. cit., pp. 199–206.
204 BUNTER M., New Contractual Developments in Iran,op. cit., pp. 229-231.
205 SHIRAVI Abdolhossein and EBRAHIMI Seyed Nasrollah, op. cit., pp. 199–206. ; EBRAHIMI
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En revanche, il ne faut pas oublier que toute compagnie pétrolière étrangère ne peut agir qu'en qualité d’entrepreneur pour la NIOC et jamais comme acteur principal (majoritaire) ou comme propriétaire.206
Il faut ajouter que certains experts ont estimé que l’opposition à la propriété privée étrangère des réserves pouvait avoir des fondements plutôt politiques que strictement religieux.207 C'est ce que l'on a pu constater par exemple dans les discussions ayant eu lieu au Parlement du Koweït.208
C : La modélisation des contrats Buy-back
Bien que ces contrats, utilisés durant la première décennie suivant la Révolution, aient été conformes aux règlements de la Constitution, dans la pratique, il existait des difficultés. Premièrement concernant les ressources publiques, le budget devait tenir compte des investissements pétroliers compte tenu du fait que l'Etat ne disposait pas de suffisamment de capitaux pour répondre aux besoins croissants de l'industrie. Deuxièmement, il était difficile de décrire suffisamment en amont les opérations (« upstream ») des projets pétroliers.209
206 BUNTER M., The Iranian Buy Back Agreement, op. cit. p. 2.
Ce point de vue, qui est également partagée par d'autres pays musulmans du Moyen-Orient, en outre, dans un départ à partir du modèle de l'entrepreneur indonésien (de partage de production) les sociétés pétrolières internationales ne peuvent pas prendre le titre de réserves. BUNTER M., New
Contractual Developments in Iran,op. cit., pp. 229-231. 207
Bien que dans la pratique, les deux sont difficilement séparables. Les concessions de pétrole déjà signés en Iran, Irak, Bahreïn, le Koweït et l'Arabie Saoudite dans la première moitié du XXe siècle ont été jugés parfaitement légales dans la loi de l’islam à l'époque. Ceci en dépit du fait que le concessionnaire était une société étrangère et non-musulmane et a réussi à obtenir le titre de réserves. En effet, les savants islamiques appelés les oulémas n’ont soulevé aucune critique à ces accords pétroliers au moment de la signature. Cependant, la résistance des pays comme l'Irak, l'Iran et le