330. En France, l’exercice du pouvoir réglementaire par l’Autorité des Marchés Financiers est un de ses attributs les plus importants, ce que celle-ci reconnaît elle-même, dès lors qu’elle affirme que tous les «instruments, qui permettent à l’autorité de régulation boursière d'intervenir a priori et a posteriori selon les cas, sont bien entendus complémentaires et interdépendants. Ils participent tous à la régulation si bien qu'il semble difficile d'en privilégier un par rapport aux autres », et, que néanmoins, « on peut considérer que la première tâche, considérable et fondatrice, accomplie par l'AMF en 2004, a concerné la rédaction de son règlement général. Ce corpus de règles, véritable « code » de la régulation de marché en France, intègre et actualise les textes conçus par la COB et le CMF. Evolutif, à l'image des marchés financiers, des acteurs et des produits que l'AMF est chargée de réguler, le règlement général de l'AMF est régulièrement mis à jour et complété au fur et à mesure des évolutions législatives et réglementaires, communautaires et nationales, comme des innovations issues de la pratique 2. »
331. Il en est de même au Vietnam, et ce, depuis la création du Comité d'Etat de la Bourse, la preuve étant que les attributions réglementaires de
1 Art. 37 Décret No. 36-2007-ND-CP du Gouvernement sur les sanctions administratives dans le domaine
des instruments financiers et des marchés financiers.
2 Sénat, Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié (Tome
2 : Annexes), « Chapitre VII. Les autorités administratives, le gouvernement et l'administration », 2006. Consultable sur www.senat.fr : Travaux parlementaires > Rapports > Rapports d'office parlementaire
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ce dernier sont toujours décrites en premier lieu dans les différents textes qui ont été et sont en vigueur à ce propos. Déjà, le décret 75 du 28 novembre 1996 relatif à l’établissement de l’autorité de régulation vietnamienne chargeait celle-ci d’élaborer les textes juridiques relatifs aux instruments financiers et au marché boursier pour les soumettre à l’homologation des autorités compétentes, d’organiser leur mise en œuvre et prendre les règlements sur les introductions en bourse, les informations délivrées par les acteurs de la Bourse et les impôts et taxes à percevoir. A l’heure actuelle, le pouvoir réglementaire du Comité est mentionné dès l’art.2 de la Décision 112 du 11 septembre 20091.
332. Du coté français, on relèvera que le gendarme de la Bourse français élabore des actes unilatéraux à portée générale auxquels le Droit ne reconnaît pas un effet contraignant –lesquels s’opposent donc aux actes décisoires2 -et néanmoins, force est de constater que ceux-ci influent de plus en plus de façon indirecte sur l’ordonnancement juridique. Le Législateur de France a ainsi fait un constat similaire en ce qui concerne, plus largement les autorités administratives dont l’Autorité des Marchés Financiers fait partie et qui est le suivant: « …plus encore si l'Autorité administrative en cause a du prestige et de l'autorité, il suffit que, notamment par le biais de son Président, elle formule des observations générales, ou des anticipations, ou des souhaits, pour que le crédit dont elle dispose entraîne le respect de ces formulations générales par les parties prenantes, surtout si nous sommes dans un système auto observé, comme si elles étaient dotées d'une portée normative.3 » Dès
1 Il s’agit de la Décision No.112-2009-QD-TTg du Premier Ministre sur les missions, les attributions et
l’organisation du Comité d'Etat de la Bourse placé sous le Ministère des Finances, laquelle est entrée en vigueur le 01.11.2009. Avant elle, c’est l’art.2 de la Décision No.63-2007-QD-TTg du Premier Ministre en date du 10 mai 2007 qui déterminait ce pouvoir réglementaire
2 R.Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, coll. Domat – Droit public, 10è édition, 1996,
Tome 1, n°555 : « un acte unilatéral est une décision lorsque la manifestation de volonté de son auteur se traduit par l'édiction d'une norme destinée à modifier l'ordonnancement juridique ou bien, au contraire, à le maintenir en l'état ». L’auteur, par là, consacre le distinguo entre actes décisoires et ceux non- décisoires.
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lors, il apparaît que de tels actes rendus par l’Autorité des Marchés Financiers constituent par leur essence de véritables soft law.
Aussi il convient dans cette partie d’étudier dans un premier temps le pouvoir réglementaire stricto sensu dont la force obligatoire est incontestable et incontestée (§1), et dans un second temps le pouvoir réglementaire exercé sur le mode des soft law (§2).
§1. Le pouvoir réglementaire stricto sensu
333. En France, le législateur a imposé expressément que l’Autorité des Marchés Financiers exerce son pouvoir dans un texte unique dénommé le « Règlement général » : « Pour l'exécution de ses missions, l'Autorité des marchés financiers prend un règlement général qui est publié au Journal officiel de la République française, après homologation par arrêté du ministre chargé de l'économie. »1
334. En réalité, les attributions de l’Autorité de France relatives au Règlement général sont strictement encadrées. D’une part, ses dispositions sont impérativement homologués par arrêté du ministre de l’économie ce qui sous-entend un certain contrôle par ce dernier, et le Gouvernement a en outre la possibilité de pallier les carences du gendarme des marchés financiers français en ce domaine et en situation d’urgence via l’édiction de décrets2.
335. D’autre part, au niveau de la France, la Loi de Sécurité Financière pose un certain formalisme que le régulateur se doit de respecter dès lors qu’il élabore des textes : « Bien que les acteurs de marché participent déjà fortement au collège de l'AMF, qui adoptera les textes avant leur
1 Article L621-6 CMF
2 Article L621-7-2 CMF : « En cas de carence de l'Autorité des marchés financiers malgré une mise en
demeure adressée par le ministre chargé de l'économie, les mesures urgentes nécessitées par les circonstances sont prises par décret. »
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homologation par le ministre, l'Autorité devra procéder à de larges consultations avant de prendre les textes. En faire une obligation dans la loi serait excessivement rigide ; en revanche, l'autorité pourra adopter un code de conduite sur les modalités de consultation (utilisation d'Internet, délais, traitement des réponses…), sur l'exemple du comité européen des régulateurs de valeurs mobilières »1.
336. C’est l’article L621-7 CMF- commençant par ces termes : « Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers détermine notamment »- qui délimite principalement l’étendue du pouvoir réglementaire du régulateur boursier français. Il apparaît pertinent, de définir celle-ci par rapport aux différents intervenants sur les marchés financiers.
337. De prime abord, l’Autorité a pour mission, au niveau national, de créer les règles relatives aux émetteurs et qui sont essentiellement des obligations d’information, c'est-à-dire les règles de pratique professionnelle qui s’imposent lorsque ceux-ci font une offre au public ou une introduction en bourse2 .Ensuite, sa compétence est reconnue pour établir les règles en matière d’offres publiques d’acquisition3.
1 Exposé des motifs, Loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de Sécurité Financière 2 Article L621-7, I CMF :
« Les règles de pratique professionnelle qui s'imposent aux émetteurs lorsqu'ils procèdent à une offre au public ou dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ainsi que les règles qui doivent être respectées lors d'opérations sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations. »
3 Article L621-7, II CMF :
« Les règles relatives aux offres publiques d'acquisition portant sur des titres financiers admis aux négociations sur un marché réglementé. «
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338. De plus, il lui incombe de définir les règles relatives aux professionnels de marché, et plus particulièrement pour ce qui a trait à l’accès ou à l’exercice de leurs activités, pour la plupart de ceux-ci1, c'est-à-dire en ce qui concerne les conditions d'agrément et d'exercice de l'activité de sociétés de gestion de portefeuille2.
339. L’Autorité des Marchés Financiers française détermine aussi : - Les conditions d'agrément et d'exercice de l'activité des sociétés de
gestion d'organismes de placements collectifs3,
- Les conditions d'exercice de l'activité de dépositaire d'organismes de placements collectifs4,
- Les conditions d'exercice, par les prestataires de services d'investissement, des services connexes,
- Les conditions d'adhésion aux chambres de compensation et d'exercice des activités des adhérents de ces chambres5,
- Les conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers6,
- Les conditions d'habilitation des dépositaires centraux et les conditions dans lesquelles l'Autorité approuve leurs règles de fonctionnement7;
1 Le Législateur et le ministre chargé de l’économie adoptent les dispositions relatives aux conditions
d’agrément des prestataires de services d'investissement autres que les sociétés de gestion ; v. art. L532 -2 CMF et L532-3 CMF, ainsi que Décret n° 96-880 du 8 octobre 1996 modifié par le décret 2003-1103 du 23 novembre 1996 pour la mise en œuvre détaillée.
2Art. L621-7, V, 1° CMF 3 Art. L621-7, V, 2° CMF 4 Art. L621-7, V, 4° CMF 5 Art. L621-7, IV, 2° CMF :
“ Les conditions d'adhésion aux chambres de compensation et d'exercice des activités des adhérents des chambres de compensation mentionnées à l'article L. 440-2 »
6 Art. L621-7, VI, 1° CMF :
« Les conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers par les personnes morales qui effectuent des opérations d'offre au public de titres financiers ou d'admission d'instruments financiers aux négociations sur un marché réglementé et les intermédiaires habilités à ce titre dans les conditions fixées à l'article L. 542-1 »
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- Les conditions d'exercice de l'activité d’analyse financière et de recherche en investissement par des personnes qui ne sont pas prestataires de services d’investissement1,
- Les conditions entourant l’activité de négociation pour compte propre ou pour le compte de tiers par des personnes qui ne sont pas des prestataires de services d’investissement2.
340. En ce qui concerne les professionnels de marché, ce Gendarme des marchés financiers européen adopte les règles de bonne conduite que ceux-ci sont tous tenus de respecter : prestataires de services d'investissement , teneurs de compte conservateurs, dépositaires d’OPCVM, dépositaires centraux et gestionnaire de service de règlement-livraison, membres des marché réglementés n’ayant pas la qualité de prestataires de services d'investissement, entreprises de marché, chambres de compensation, organismes de placement collectif et leurs sociétés de gestion, intermédiaires en biens divers, personnes habilitées à procéder au démarchage, analystes financiers3.
1 Art. L621-7, VIII, 1° CMF 2 Art. L621-7, IV, 4° CMF
3Art. L621-7, III CMF – En vertu de l’art. 621-9 CMF , I., « Ne sont pas soumis au contrôle de l'Autorité
des marchés financiers les marchés d'instruments créés en représentation des opérations de banque qui, en application de l'article L. 214-4, ne peuvent pas être détenus par des organismes de placement collectif en valeurs mobilières. »
Le point II du même article énonce la liste des entités ou personnes concernées, ce sont, dans tous les cas: « 1° Les prestataires de services d'investissement agréés ou exerçant leur activité en libre établissement en France ;
2° Les personnes autorisées à exercer l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers mentionnées à l'article L. 542-1, y compris les dépositaires d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières ;
3° Les dépositaires centraux et les gestionnaires de système de règlement et de livraison d'instruments financiers; 4° Les membres des marchés réglementés mentionnés à l'article L. 421-8 ; 5° Les entreprises de marché ;
6° Les chambres de compensation d'instruments financiers ;
7° Les organismes de placements collectifs et leurs sociétés de gestion ; 8° Les intermédiaires en biens divers ;
9° Les personnes habilitées à procéder au démarchage mentionnées aux articles L. 341-3 et L. 341-4 ; 10° Les conseillers en investissements financiers ;
11° Les personnes, autres que celles mentionnées aux 1° et 7°, produisant et diffusant des analyses financières. »
En outre, le régulateur français est également chargée d'assurer le respect, par les prestataires de services d'investissement mentionnés à l'article L. 532-18, des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, dans les conditions prévues aux articles L. 532-19 à L. 532-21.
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341. Plus précisément, ce régulateur asiatique détermine aussi « les règles de bonne conduite s'appliquant aux personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte des personnes qui produisent et diffusent des analyses financières, à titre de profession habituelle, et les dispositions propres à assurer leur indépendance d'appréciation et la prévention des conflits d'intérêt1. »
342. Enfin, en vertu de l’art. L621-7 CMF, il élabore les principes généraux d'organisation et de fonctionnement des marchés, qu’ils soient réglementés2 ou non3 ainsi que des entreprises de marché4 . Il est en charge de définir les conditions de reconnaissance, de révision ou de retrait de la qualité de marché réglementé d’instruments financiers , les conditions d’autorisation à une entreprise de marché de gérer un système multilatéral de négociation et les règles relatives à son information et à celle du public concernant les ordres et les transactions sur instruments financiers cotés5.
343. Du côté vietnamien, la décision 112 de 2009 indique que le Comité d'Etat de la Bourse est tenu de soumettre au Ministre des finances différents textes, afin que ce dernier les soumette à son tour au Gouvernement et/ou au Premier Ministre en vue de leur adoption. Ce sont :
-les projets de loi et les projets de résolution de l’Assemblée Nationale6, les projets d’ordonnance et les projets de résolution du Comité
1 Art. L621-7, VIII, 2° CMF 2 Art. L621-7, VI, 3° :
« Les principes généraux d'organisation et de fonctionnement des systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers et les conditions dans lesquelles l'Autorité des marchés financiers approuve les règles de fonctionnement de ces systèmes, sans préjudice des compétences conférées à la Banque de France par l'article L. 141-4. »
3 Art. L621-7, VII, 3°, c'est-à-dire les principes généraux d'organisation et de fonctionnement des
systèmes multilatéraux de négociation.
4 Art. L621-7, VII, 4° 5 Art. L621-7, VII CMF
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permanent de l’Assemblée Nationale, les projets de décret du Gouvernement et les projets de décisions du Premier Ministre dans le domaine des instruments financiers et des marchés boursiers ;
-les stratégies, le programme-cadre, le programme relatif aux objectifs nationaux, le plan d’action, ainsi que d’autres plans, programmes et projets importants dans le domaine des instruments financiers et des marchés boursiers ;
Il est également chargé de soumettre au Ministre des Finances, toujours pour examen et adoption, par celui-ci :
-des projets de circulaire et des autres textes juridiques sur les instruments financiers et les marchés boursiers ;
-et des plans de développement annuels relatifs aux marchés financiers.
344. Par ailleurs, l’autorité du Vietnam adopte lui-même les textes directeurs relatifs aux professionnels, ainsi que les règles, les règlements et les autres textes juridiques qu’il estime nécessaires dans la limite de ses compétences1. Cette formulation large du pouvoir règlementaire du gendarme boursier vietnamien révèle qu’il peut édicter des règles dans l’ensemble des domaines placés sous sa compétence, c'est-à-dire en ce qui concerne les émetteurs, les professionnels de marché, ainsi que les principes d’organisation et de fonctionnement des marchés et même au- delà des compétences réglementaires de l’Autorité des Marchés Financiers.
345. Enfin, même si les textes ne le mentionnent pas, le Comité consulte lui-aussi les différents intervenants de marché et les associations qui s’intéressent à la Bourse, préalablement à l’élaboration d’un texte juridique. A titre d’exemple, on relèvera qu’ il a procédé à une telle consultation en posant un appel à contribution sur son site en
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ce qui concerne son projet de circulaire sur les opérations d’achat et de revente des titres de capital des entreprises d’investissement1.
A coté du pouvoir réglementaire tel que défini classiquement et que l’on vient d’observer, l’Autorité des Marchés Financiers a de plus en plus recours à des actes que l’on peut appréhender comme appartenant au pouvoir réglementaire tel que conçu lato sensu. Il est bon de s’intéresser davantage à la manière dont l’AMF procède quant à l’élaboration de ces actes et de voir si le Comité du Vietnam procède de la même façon (§2).
§2. Le pouvoir réglementaire lato sensu
346. En plus des actes réglementaires proprement dit, ledit pouvoir englobe aussi la possibilité pour le gendarme des marchés financiers, qu’il soit vietnamien ou français, de prendre des actes non-décisoires à portée générale et impersonnelle, c'est-à-dire qui ne sont pas destinés à une ou plusieurs personnes précisément déterminées2. Dès lors, ces actes englobent en France la majeure partie de la doctrine de l’AMF, laquelle connaît une évolution récente. Dans la lignée de son plan stratégique, l’autorité de régulation boursière poursuit ses efforts pour structurer sa doctrine, dans l’optique de la rendre plus lisible. Plus précisément, il s’agit, selon le Gendarme financier national, d’en clarifier le champ et la portée, d’en structurer le processus d’élaboration et d’imposer une mise en forme adaptée de ses textes destinée à conduire à leur
1 V. site du Comité d'Etat de la Bourse : TIN TUC> Tin Uy Ban Chung khoan
UBCKNN lay y kien du thao Thong tu huong dan giao dich mua - ban lai chung khoan cua cong ty chung khoan, 01 octobre 2009.
2 Le rescrit, qui existe en droit français, est un acte juridique particulier, est exclu de cette étude. Si
l’Autorité des Marchés Financiers y recourt, via une publication sous couvert d’anonymat du demandeur, pour informer les acteurs des marchés financiers sur l’application de dispositions du Règlement Général, cet acte ne vaut que pour le demandeur de bonne foi selon l’art.122-3 du Règlement Général de l’Autorité des Marchés Financiers, Pour plus de détails sur cet acte, v. T.Bonneau et F.Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 2005, n°273. Il en est de même en ce qui concernent les communiqués par lesquels l’Autorité des Marchés Financiers peut « porter à la connaissance du public les observations qu'elle a été amenée à faire à une société ou les informations qu'elle estime nécessaires », selon l'article L. 621-18 du Code Monétaire et Financier, et qui sont à utiliser avec précaution : v..Bonneau et F.Drummond, op.cit., n° 274
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classification rapide et cohérente1. A l’heure où ces propos sont couchés sur le papier, la codification de la doctrine ancienne de l’Autorité des Marchés Financiers est en cours et nombreux textes sous leur forme initiale perdurent actuellement. Aussi, il convient, dans la présente étude de s’intéresser aux instructions et aux recommandations (A) avant de se pencher sur les autres types d’actes (B).
A. Les instructions et les recommandations
347. Aux termes de l’art. L621-6 alinéa 2 du Code monétaire et financier, l’Autorité de France peut « publier des instructions (…) aux fins de préciser l’interprétation du Règlement général. » Ces actes sont définis comme ayant pour objet de « préciser l’interprétation qui doit être faite des règles de fond et de forme établies par l’Autorité des Marchés Financiers » et ils sont l’occasion pour leur auteur de rappeler quelles sont les règles applicables et comment elles doivent être mises en œuvre »2. Ainsi il s’agit de lignes de conduites à respecter.
348. Les recommandations, quant à elles, sont également définies à l’art. L 621-6 CMF français3. Si elles apparaissent comme des lignes de conduite à suivre à l’instar des instructions et « remplissent essentiellement une fonction pédagogique de promotion de l’information »4, elles se distinguent de ces dernières en ce qu’elles n’ont aucune force obligatoire hormis exception posée par le Législateur5.
1 Autorité des Marchés Financiers, « Principes d’organisation et de publication de la doctrine de
l’Autorité des Marchés Financiers », 7 déc. 2010
2 A. Ballot-Léna, « Les actes non-décisoires de l’AMF ; Quand le « droit mou » s’endurcit »,in colloque
Le droit mou, une concurrence faite à la Loi, CEDCACE, Paris XX-Nanterre, Novembre 2004
3 Comme les instructions, elles ont pour objet de « préciser l’interprétation du règlement général ».
4N.Decoopman, La Commission des Opérations de Bourse et le droit des sociétés, Préface B. Oppétit,