135. Pour définir le terme d’ « autorité », le Conseil d’Etat français pose comme postulat incontesté et incontestable qu’ « [il] signifie qu’il s’agit d’organismes qui ne peuvent pas se borner à disposer d’un rôle purement consultatif »1.
Ainsi il se réfère aux pouvoirs dont chaque institution est investie afin de déterminer si elle est bien une autorité ou plutôt à l’impact patent que l’institution aura en exerçant ses attributions sur les membres du groupe social concerné.
Il apparaît que l’Autorité des Marchés Financiers et le Comité d'Etat de la Bourse, en raison du rôle qu’elles tiennent relativement aux intervenants des marchés financiers, apparaissent comme des autorités (sous-section 1).
A notre avis, il est également nécessaire qu’un organisme dispose de réels moyens pour pouvoir être reconnu pleinement en tant qu’autorité, et c’est bien le cas de ces deux gendarmes boursiers (sous-section 2).
1 CE, Rapport public 2001- les autorités administratives indépendantes, EDCE, No. 52, La
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Sous-section 1. Une fonction étendue
Indéniablement, les gendarmes des marchés financiers français et vietnamiens sont des autorités morales et juridiques pour tous les acteurs de ces marchés (§1). Le statut de leurs membres dirigeants contribue dans une certaine mesure à leur aura d’autorité (§2).
§1. Des autorités morales et juridiques
A. Des autorités morales
136. L’AMF et le CEB apparaissent avant tout comme des autorités des marchés financiers car elles moralisent ces marchés. Plus précisément elles tiennent un rôle essentiel à propos de l’élaboration et du respect des règles déontologiques qui y sont applicables et appliquées ; la déontologie financière représentant l’ensemble des règles et des devoirs qui régissent les professionnels de la finance dans leur exercice. Le manquement à ces règles peut provoquer la sanction de la part du gendarme de la Bourse mais aussi des tribunaux civils ou pénaux.
137. Au niveau national, le Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers pose les grands principes déontologiques et les règles de conduite qui s’appliquent à l’ensemble des prestataires de services d'investissement dans le Chapitre IV de son Livre III figurant au Titre I , lequel est dévolu aux « Règles de bonne conduite »1.
1 Le Code monétaire et financier pose les principes élémentaires sur les règles de bonne conduite que les
prestataires de services d'investissement sont tenus de respecter , en distinguant selon qu’elles sont communes à tous ces intermédiaires (art. L533-11 à L533-20 CMF) ou particulières aux sociétés de gestion (art. L533-21 à L533-22 CMF) ; il convient de souligner que le premier de ces principes est l’obligation de se comporter avec loyauté, honnêteté et de manière professionnelle en servant au mieux des intérêts des clients .
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138. L’Organisation Internationale des Commissions de Valeurs (OICV, IOSCO en langue Anglo-saxonne) , qui regroupe une très grande partie des régulateurs des Bourses du monde entier parmi lesquelles l’AMF , influe sur le travail de cette dernière via les standards internationaux qu’elle élabore en respectant trois objectifs :
- protéger les investisseurs,
- maintenir les marchés équitables, efficaces et sains,
- et faciliter la coopération entre les régulateurs dans la cadre de la lutte contre la criminalité financière par la réduction des risques systémiques1.
En plus de principes à valeur universelle, l’IOSCO pose des principes importants en réaction aux difficultés économiques et financières mondiales sur des sujets pointus tels que l’investissement des gestionnaires financiers dans les produits structurés, la gestion des risques liés aux funds of hedge funds…
L’organisation se révèle être aussi un outil précieux en matière d’assistance technique, en particulier pour les organismes de régulation des pays des marchés émergents à l’instar du Vietnam.
139. D’un point de vue structurel, plusieurs comités permanents essentiels gravitent autour de l’organe dirigeant qu’est le comité des présidents ; ce sont le comité exécutif, le comité technique, le comité des marchés émergents, ainsi que les comités régionaux (Europe, Amériques, Asie-Pacifique et Asie-Moyen-Orient).
1 IOSCO, Objectives and principles of Securities regulation, “, 2003, p.2
Ces objectifs et principes de sécurité financière constituent les standards de référence ayant vocation à permettre l’appréciation de la sécurité des marchés d’une zone considérée
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140. Le Règlement général de l'Autorité boursière française porte également la marque du Droit européen, précurseur en ce domaine. Déjà, le Code de conduite européen de 1977 listait les principes généraux essentiels :
- Toute opération sur les marchés de valeurs mobilières implique le respect non seulement de la lettre mais également de l'esprit des dispositions légales ou réglementaires en vigueur dans chaque État, ainsi que des principes de bonne conduite ;
- Le public doit disposer d'une information loyale, correcte, claire, suffisante et diffusée en temps utile et de telle sorte qu'aucune catégorie de personnes ne soit privilégiée ;
- Une égalité de traitement devrait être assurée à tout détenteur de titres ;
- Les professionnels des marchés sont tenus de se comporter loyalement même si cela les prive d'avantages financiers ;
- Les intermédiaires financiers s'efforcent d'éviter tout conflit d'intérêt soit entre eux-mêmes et leurs clients ou d'autres personnes avec lesquelles ils sont en relation d'affaire1.
1 77/534/CEE: Recommandation de la Commission, du 25 juillet 1977, portant sur un code de conduite
européen concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières JOCE n° L 212, 20 août 1977, p.37.
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141. Depuis, la Directive de 1993 sur les Services d’Investissement (DSI) et la directive concernant les marchés d’instruments financiers (MIF)1 entrée en vigueur le 1er novembre 2007 ont généré par leur transposition dans l’ordre interne un accroissement des règles de conduite élaborées par l’Autorité des Marchés Financiers.
142. On soulignera, à cette l’occasion, le rôle particulier de l’Autorité européenne des marchés financiers (European Securities and Markets Authority ou ESMA) autorité indépendante qui remplace le CESR depuis le 1er janvier 20112. Par une décision du 06 juin 2001, la Commission européenne avait institué le CESR3, fidèle aux préconisations du rapport final du comité des sages sur la régulation des marchés européens de valeurs mobilières4, lequel était favorable à l’instauration d’une procédure de comitologie pour renforcer la coopération des autorités de régulation compétentes nationales de l’espace européen5. Ce comité avait lui-même un ancêtre, le FESCO6, qui avait été crée en 1974, dont il avait récupéré les 2 groupes permanents, le « CESR-Pol », ex- FESCOPOL que l’ESMA conserve sous la dénomination d’ « ESMA-Pol », et le « CESR- Fin », l’ancien FESCOFIN. Ses principaux organes sont à présent le Conseil des autorités de surveillance et le Conseil d’administration. L’organisme regroupe les hauts représentants des autorités publiques nationales compétentes en matière de régulation des valeurs mobilières. Si, dès ses débuts, le Comité était chargé de conseiller la Commission,
1 En anglais : MiFID, Markets in Financial Instruments Directive
2Règlement UE n°1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), JOUE L 331 du 15 décembre 2010
3 Décision n° 2001/527/CE de la Commission, JO n°L 191 du 13 juillet 2001 p. 43. A ne pas confondre
avec le Comité européen des valeurs mobilières, dont la mission est « de conseiller la Commission sur des questions de politique ainsi que sur les projets de propositions qu'elle pourrait adopter dans le domaine des valeurs mobilières » OPCVM inclus : art.3 Décision n° 2001/528/CE de la Commission. Ce dernier n’est qu’un organe de niveau 2 dans le processus Lamfalussy
4 La pratique, pour sa part, retient l’appellation de « rapport Lamfalussy », tiré du nom de celui qui
présidait le comité de sages chargé de la rédaction de ce document : Alexandre Lamfalussy
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principalement « sur les projets de mesures d'exécution à élaborer dans le domaine des valeurs mobilières »1, on assiste à une évolution accélérée du rôle de l’Autorité européenne des marchés financiers, laquelle est non seulement chargée d’une mission de conseil mais elle apparaît aussi de plus en plus comme une entité responsable de l’édiction de mesures d’exécution en vue d’unifier le cadre juridique unique des marchés financiers de l’EEE2.
143. De plus, force est de constater que le régulateur financier de France accepte de plus en plus que les professionnels élaborent les règles détaillées et les modalités de leur mise en œuvre3. Cette collaboration le conforte dans sa mission d’autorité. Aussi le Règlement général de cette dernière affirme-t-il que les associations professionnelles ont la possibilité de demander à l'AMF d'approuver tout ou partie des codes de bonne conduite qu’elles élaborent en qualité de règles professionnelles4.
1 Art. 2 Décision 2011/527/CE préc.
2Il convient également de souligner son rôle central de surveillance européenne des marchés financiers. Avec l’Autorité bancaire européenne (EBA, European Banking Authority), l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (EIOPA, European Insurance and Occupational Pensions Authority) , le Comité européen du risque systémique et le Comité mixte des autorités européennes de surveillance, elle se trouve au cœur du Système européen de surveillance financière
3 Pour illustrer notre propos, v. : AMF, « Pour une meilleure régulation (consultation publique) », mai
2006, consultables sur son site internet ; et AMF, « Communiqué de presse du 15 décembre 2009: L’Autorité des marchés financiers approuve les « Dispositions » du Règlement de déontologie de l’AFG et l’étend à l’ensemble des professionnels de la gestion », là-aussi consultable sur son site, et sur celui de l’Association Française de Gestion Financière.
4Article 314-2 Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers :
« Lorsqu'une association professionnelle élabore un code de bonne conduite destiné à s'appliquer aux prestations de services d'investissement ou à la gestion d'OPCVM, l'AMF s'assure de la compatibilité de ses dispositions avec celles du présent règlement. L'association professionnelle peut demander à l'AMF d'approuver tout ou partie de ce code en qualité de règles professionnelles. Quand, après avis de l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, l'AMF estime opportun d'appliquer à l'ensemble des prestataires de services d'investissement tout ou partie des dispositions du code en cause, elle fait connaître cette décision en la publiant « ... » sur son site. »
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144. Les professionnels édictent non seulement des règles de bonne conduite sous forme de code mais aussi des recommandations à l’intention des clients ; à la différence des règles précitées, les recommandations ne peuvent faire l’objet de sanctions de la part du régulateur en cas de non –respect1. Il en résulte que la déontologie financière s’articule autour de deux principes cruciaux depuis les années 1980 et qui se trouvent consacrés dans l’actuel Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers : ce sont la primauté de l’intérêt du client et l’intégrité du marché2 Ceux-ci impliquent eux-mêmes le respect d’autres principes satellites qui découlent d’eux3.
145. Ainsi, les règles de conduite du Gendarme de la Bourse portent sur l’obligation d’information et de transparence envers le client, ainsi que sur la prévention de la circulation illégitime d’informations confidentielles. Elles se matérialisent en particulier par toute une série d’interdictions telle que la prohibition des discriminations entre les clients et celle des comportements constitutifs d’abus de marché, c'est-à- dire l’utilisation ou la communication d’informations privilégiées, la diffusion d’informations erronées ou le fait de taire au public des informations importantes en matière décisionnelle, ou bien encore la manipulation de cours.
1 Cf. article 315-1 RGAMF :
« Pour l'application de la présente section, les « recommandations d'investissement » s'entendent des recommandations d'investissement à caractère général mentionnées à l'article 313-25 ainsi que des analyses financières produites ou diffusées par un prestataire de services d'investissement. La recommandation d'investissement est élaborée avec probité, équité et impartialité. Elle est présentée de façon claire et précise. Elle est diffusée avec diligence afin de conserver son actualité. »
2 Article 314-3RGAMF
« Le prestataire de services d'investissement agit d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux l'intérêt des clients et favorise l'intégrité du marché. Il respecte notamment l'ensemble des règles organisant le fonctionnement des marchés réglementés et des systèmes multilatéraux de négociation sur lesquels il intervient. »
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146. Elles sont aussi relatives à l’égalité de traitement des clients. En outre, elles s’intéressent à l’encadrement des opérations personnelles des collaborateurs, ce qui passe notamment par l’interdiction de faire courir aux clients des risques inconsidérés via des montages financiers dangereux ou autre , ou bien encore par l’interdiction de multiplier les transactions afin de gonfler les commissions à percevoir.
147. Ces règles ont trait également à la prévention et à la gestion des conflits d’intérêt via des incompatibilités, ainsi qu’à la lutte contre la criminalité financière, celle-ci passe par des mesures préventives au rang desquelles figurent la prévention du blanchiment et du financement du terrorisme.
148. Du coté vietnamien, le Comité d'Etat de la Bourse n’est pas en reste dans son rôle d’autorité morale. Comme le Gendarme de la Bourse française, il est membre de l’OICV, aussi les principes et les pratiques associés à la gestion et au fonctionnement des marchés financiers que l’OICV a établis servent de bases au cadre juridique national, en tenant compte des conditions spécifiques au pays en matière de développement et d’intégration1 comme en France.
1 Tran Xuan Ha, “Le marché boursier vietnamien: points forts et points faibles” [Vietnam securities
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149. Pour sa part, le Vietnam se montre particulièrement sensible pour mettre en œuvre les standards de l’ASEAN, lesquels en réalité ont été bâtis en se basant sur les normes internationales de l’OICV pour être applicables sur cette zone régionale, et les règles de l’OMC telles qu’elles résultent de ses engagements. Visiblement, ces principes et règles de conduite sont considérés et suivis avec une attention particulière dans le temps par les autorités vietnamiennes, au vu des différents programmes et plans d’action, des textes juridiques qui sont adoptés et des articles qu’on trouve dans les revues juridiques et les médias1.
150. Il convient ici de préciser que le Comité d'Etat de la Bourse est bien le rédacteur des obligations déontologiques qu’il élabore dans le cadre de ses larges attributions réglementaires conformément à l’art.2 de la Décision 112 de 2009, similairement à l’Autorité des Marchés Financiers au niveau de la France. D’une part, il est chargé de soumettre au Ministre des Finances les textes juridiques les plus importants relatifs à la Bourse afin que ce Ministre puisse les soumettre à son tour au Gouvernement et/ou au Premier Ministre en vue de leur adoption, et il s’agit, d’abord, des projets de loi et les projets de résolution de l’Assemblée Nationale2, des projets d’ordonnance et des projets de résolution du comité Permanent de l’Assemblée Nationale, des projets de
1 Par exemple, Cf.:
- art. 7 de la Décision du président du Comité d'Etat de la Bourse sur le programme d’action du Comité pour développer les marchés de capitaux en 2005 [Quyet dinh so 37/QD-UBCK cua Chu tich Uy Ban CKNN, V/v ban hanh Chuong trinh hanh dong cua Uy ban Chung khoan Nha nuoc de phat trien thi truong chung khoan nam 2005] ;
- art.7 Décision No. 898/QD-BTC du Ministre des Finances en date du 20 février 2006 relative au plan de développement du marché boursier de 2006 à 2010 [Quyet dinh so 898/QĐ-BTC ngay 20/02/2006 cua Bo Tai chinh ban hanh Ke hoach phat trien thi truong chung khoan Việt Nam 2006-2010] ;
– Ministère des finances, « Vietnam to host regional securities market meeting » , 1er novembre 2006, consultable sur le site du Ministère des Finances du Vietnam
– «The Bourse To Develop More Robustly In 2007», Vietnam Law &Legal Forum, Law 2007, n°149, pp. 1-7
– Département des affaires juridiques du CEB, « Amendements à la Loi sur les Instruments Financiers (difficultés qui se sont posées et mise en œuvre des solutions) Chung khoan Việt Nam, n°123 &124, janvier 2009, p.28
- Département de la coopération internationale du CEB, « L’intégration aux marchés de capitaux internationaux en 2008 (Orientations des actions pour 2009) », Chung khoan Viêt Nam, n°123 &124, janvier 2009, p.19
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décret du Gouvernement et des projets de décision du Premier Ministre dans le domaine des instruments financiers et des marchés boursiers. Sont aussi concernés les stratégies, le programme-cadre, le programme relatif aux objectifs nationaux, le plan d’action, ainsi que tout autre plan, programme ou projet important dans le domaine des instruments financiers et des marchés financiers .
151. Toujours en vertu de la Décision 112, l’autorité de régulation des marchés financiers du Vietnam prend, d’autre part, les différents règlements et autres textes d’application, dont la forme de prédilection est la circulaire. Soulignons également que l‘autorité de régulation du Vietnam a l’habitude d’inviter les professionnels à participer à l’élaboration de ses différents textes lorsqu’ils sont d’une importance particulière.
152. Au final, il résulte que la Loi sur les Instruments Financiers pose des principes qui régissent les instruments financiers et les activités de marché. Tout d’abord, il s’agit des grands principes basiques1 que sont le respect de la liberté d’intervention pour tous les acteurs de la Bourse, le respect de la protection des droits et intérêts légitimes des investisseurs et de l’obligation de se conformer aux textes juridiques en vigueur. Les principes d’équité, de publicité et de transparence des marchés sont aussi proclamés dans ce texte, tout comme ceux de sécurité et d’efficacité relativement à ces marchés.
153. Ce texte consacre aussi des principes à portée plus restreinte, tels que les principes relatifs au traitement des violations, lesquels sont l’infliction d’une sanction disciplinaire, administrative ou pénale, d’une part en cas de violation des textes juridiques, d’autre part en cas de manœuvres commises pour entraver le bon fonctionnement de la Bourse2.
1 Art.4 &5 Loi sur les Instruments Financiers 2 Art.118 Loi sur les Instruments Financiers
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154. Comme en France, la Loi vietnamienne renvoie aussi aux principes énoncés dans d’autres textes. Ainsi en est –il en ce qui a trait aux droits et devoirs des sociétés qui font une offre au public ou demandent une admission aux négociations de leurs instruments financiers : celles-ci sont tenues de se conformer aux principes sur la gouvernance d’entreprise indiqués dans la Loi sur les entreprises , aux textes du Ministère des Finances sur le gouvernement d’entreprise applicables aux sociétés dont les valeurs mobilières sont cotées sur une Bourse ou un Centre des Transactions Boursières1.
155. Par ailleurs, d’autres textes juridiques posent d’autres principes et standards de comportement et complètent ainsi la Loi sur les Instruments Financiers en raison de leur place dans la hiérarchie des normes et de leur applicabilité aux marchés financiers vietnamiens. Dès lors, il existe une obligation générale de délivrer une information complète, pertinente et en temps utile que tous les intervenants du marché sont tenus de respecter2. On relèvera également que les professionnels des marchés devant avoir une attitude loyale, des règles juridiques autres que de nature législative viennent s’appliquer pour éviter les conflits que les intermédiaires pourraient connaître avec autrui en raison de l’exercice de leur profession, et ceux-ci sont aussi tenus de se conformer aux règles déontologiques professionnelles3. Aussi, la réglementation applicable à l’organisation et au fonctionnement des organismes de placement collectif mentionne que ces derniers doivent agir volontairement, loyalement et honnêtement, traite de la question des conflits d’intérêt et impose leur contrôle interne, lequel passe notamment par l’obligation d’établir des règles déontologiques applicables à leur personnel et à leurs collaborateurs4.
1 Art.27 & 28 Idem
2 Art.2 Circulaire No. 38-2007-TT-BTC du Ministre des Finances en date du 18 avril 2007 sur la
diffusion d’information sur le marché boursier.
3 Décision No. 15-2008-QD-BTC du Ministre des Finances en date du 28 mars 2008, notamment art.18 4 V. Décision No.35-2007-QD-BTC du Ministre des Finances en date du 15 mai 2007.
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Le Comité d'Etat de la Bourse et l’Autorité des Marchés Financiers sont