les juges constitutionnels et les juges supranationaux
101. La protection des droits de l'homme au niveau européen obéit à une architecture sophistiquée, qui voit coexister une pluralité de sources normatives et de mécanismes de protection. À la protection traditionnelle de rang national, fondée principalement sur les mécanismes propres à la juridiction constitutionnelle, se sont ajoutés d'abord le contrôle qu'exerce la Cour européenne des droits de l'homme, puis celui que pratique la Cour de justice de l'Union européenne, l'Union étant par ailleurs appelé à devenir elle-même membre du Conseil de l'Europe.
102. Au niveau universel, les instruments mis en place au sein des Nations Unies ont encore démultiplié les perspectives liées à un droit de regard de la société internationale. Même si le contrôle qu'exercent les comités des Nations-Unies institués par les instruments de protection des droits de l'homme est considéré comme quasi-juridictionnel et généralement dépourvu d'effet obligatoire, on peut
106 Arrêt du Tribunal fédéral 4C_2, 2013 du 10 juillet 2013, AgriGenève et consorts c. Chambre des relations collectives de travail du canton de Genève, consid. 4.1.
107 AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 32), p. 508.
108 Voir par exemple l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_55, 2012 du 27 juin 2013, A. et consorts c. Grand Conseil du canton de Genève, consid. 3 et les références citées.
assurément parler d'une certaine forme de vérification du respect de la légalité internationale.
103. La Suisse échappe dans une large mesure, pour l'heure, aux risques de concurrence liés au développement aussi riche que désordonné des mécanismes internationaux de contrôle du respect des droits de l'homme. Deux raisons permettent d'expliquer ce phénomène.
104. D'une part, la Suisse n'est pas, comme chacun sait, membre de l'Union européenne et elle n'est donc pas soumise à la juridiction de la Cour de Luxembourg.
Si des voix ont pu se faire entendre sur la nécessité de développer un contrôle international du respect des engagements auxquels la Suisse a souscrit avec l'Union et ses membres — la voie bilatérale jusqu'alors privilégiée paraissant avoir atteint ses limites à et égard109, avant du reste d'être formellement remise en cause sous l'angle de la libre circulation des personnes par une révision de la Constitution acceptée par voie d'initiative populaire le 9 février 2014110 —, il n'existe pas, à l'heure actuelle, de véritable procédure internationale de ce genre. La jurisprudence de la Cour de justice est par contre très présente dans la pratique que le Tribunal fédéral a développée au sujet de l'Accord sur la libre circulation des personnes111.
105. D'autre part, la Suisse n'a pas souscrit au droit de communication individuelle prévu par le Protocole facultatif du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ni à celui, plus récent, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. La coexistence entre le contrôle qu'exerce la Cour européenne des droits de l'homme et les possibilités de saisine du Comité des Nations Unies pour l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, du Comité contre la torture et du Comité contre les discriminations à l'égard des femmes, tous organes dont la Suisse a admis la compétence contentieuse, s'effectue au reste sans conflit majeur. La saisine de chacun de ces organes exclut en effet de iure celle d'un autre organe international exerçant un contrôle équivalent112.
106. Il n'existe en Suisse ni protectionnisme constitutionnel, ni impérialisme de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. L'observation de la jurisprudence révèle au contraire une forme poussée de complémentarité entre le contrôle de la constitutionnalité qu'exercent les juges suisses et celui que pratiquent ceux de Strasbourg. On peut à cet égard parler d'un dialogue constructif, fondé sur l'effet utile que la CEDH apporte à la justice constitutionnelle sur le plan aussi bien fédéral que cantonal.
107. Il ne fait à cet égard pas de doute que le contrôle de la Cour européenne conduit en permanence à s'interroger sur la justesse des solutions que la juridiction constitutionnelle peut générer en Suisse. Trois raisons permettent d'expliquer ce phénomène. principe de plafonds et de contingents annuels pour l'octroi d'autorisations de séjour en Suisse, asile y compris. Elle consacre en outre le principe de la préférence nationale dans la fixation de ces plafonds et contingents, tout en interdisant la conclusion de traités internationaux contraires aux principes qu'elle énonce. L'Assemblée fédérale dispose d'un délai de trois ans pour concrétiser ce mandat constitutionnel.
1 1 1 Voir HERTIG Randall (note 81), p. 264 sq et les références citées.
1 12 AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 32), p. 809 sq.
d'adapter le droit fédéral et de le rendre compatible avec les canons du droit conventionnel. Les premières années qui ont suivi cette ratification ont vu les juges fédéraux n'appliquer la CEDH le plus souvent que de façon très partielle, comme indiqué précédemment. La vague de condamnations essuyée par la Suisse à Strasbourg durant la seconde moitié des années 1980 a par contre conduit le Tribunal fédéral à prendre conscience de l'effet utile propre à la Convention et, depuis, à intégrer celle-ci de manière plus soutenue à sa jurisprudence constitutionnelle.
109. La deuxième raison tient, un peu paradoxalement, à l'ouverture du Tribunal fédéral à la jurisprudence européenne. Le développement et l'intégration du contrôle de la conventionnalité au droit suisse ne s'expliquent pas uniquement en raison de l'importance historique des arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'homme à l'égard de la Suisse. Ils tiennent aussi au fait que les juges fédéraux prennent très largement en compte les développements contenus dans les arrêts que prononcent les juges alsaciens à l'égard des 46 autres États parties à la CEDH lorsque ces précédents sont de nature à intéresser le droit suisse, également comme indiqué précédemment. Cette forme de transversalité et de convergence entre le contrôle interne de la constitutionnalité et le contrôle international de la conventionnalité enrichit et renforce incontestablement la pratique du Tribunal fédéral.
110. L'importance du contrôle du respect de la CEDH en Suisse - c'est la troisième raison - tient également au développement du contrôle de la conformité des lois fédérales au droit conventionnel. En effet, alors que les lois votées par l'Assemblée fédérale sont toujours formellement exclues du contrôle de la constitutionnalité par l'article 190 Cst., une jurisprudence originale du Tribunal fédéral admet, depuis le début des années 1990, que le Tribunal fédéral peut refuser d'appliquer une loi fédérale si celle-ci contrevient à la CEDH. Ainsi, ce que le Tribunal fédéral ne peut, à rigueur de texte constitutionnel, faire sur la base des droits fondamentaux protégés par la Constitution fédérale, il s'estime légitimé à le
faire sur la base des droits de l'homme garantis par la CEDH.
111. Cette extension du contrôle de la conventionnalité a, chacun l'aura compris, redessiné d'une manière déterminante la physionomie de la juridiction constitutionnelle. Par ailleurs, l'adoption par l'Assemblée fédérale, au début des années 1990 également, de dispositions légales permettant d'obtenir la révision d'arrêts du Tribunal fédéral en cas de condamnation de la Suisse par la Cour européenne des droits de l'homme113 a elle aussi contribué à rehausser le crédit des droits de l'homme par rapport aux droits fondamentaux d'origine interne114.
B.-Les tensions et concurrences entre les juges et leur tentative de résolution
112. On ne saurait affirmer de manière générale que le discours entre les juges et leur jurisprudence respective est conflictuel. Si l'interprétation des normes constitutionnelles et conventionnelles peut parfois générer des problématiques complexes, le souci d'atteindre une solution juste, fondée sur une vision d'ensemble et sur la concordance pratique entre les divers intérêts susceptibles de s'affronter sur la scène juridique, reste la règle.
113 II s'agit en particulier des articles 122 et 124 LTF.
114 Sur le sujet, voir HOTTELIER, MOCK, PUÉCHAVY (note 97), p. 337 sq.
113. Dans un arrêt de principe récent115, le Tribunal fédéral a par exemple souligné que les normes constitutionnelles, pour certes réglementer des questions fondamentales, sont dotées d'une densité normative qui peut s'avérer parfois assez relative. La Constitution n'est pas toujours uniforme. Elle résulte au contraire de l'adjonction de principes accumulés au cours des âges, lesquels ne sont pas toujours dotés d'une structure destinée à les articuler clairement avec les autres normes de rang constitutionnel. Tel est du moins le cas en Suisse, où l'exercice du droit d'initiative populaire (art. 139 Cst.) permet à une fraction du corps électoral de proposer des révisions partielles, ponctuelles de la Constitution, avec le risque de provoquer de cas en cas des conflits structurels avec d'autres dispositions déjà présentes dans la loi fondamentale. Si les normes de la Constitution s'interprètent au moyen des méthodes usuelles116, tout en étant en principe dépourvues entre elles d'un ordre hiérarchique — sauf volonté contraire explicite du constituant —, l'idée ici est d'éviter des conflits entre ces diverses normes et d'assurer un minimum d'unité.
114. En l'espèce, l'arrêt portait sur la révocation de l'autorisation d'établissement et le renvoi d'un jeune étranger qui avait passé la majeure partie de sa vie en Suisse, mais qui avait été condamné à une peine de dix-huit mois de prison pour avoir participé à un trafic de stupéfiants portant sur environ un kilo d'héroïne.
Le Tribunal fédéral a admis le recours exercé par l'intéressé et annulé les décisions de révocation et de renvoi sur la base de l'article 8 CEDH en raison de leur caractère disproportionné. Confronté à la mise en œuvre d'une disposition constitutionnelle adoptée le 28 novembre 2010 par le peuple et les cantons (art. 121 al. 3 à 6 Cst.) en vue de priver de leur titre de séjour - indépendamment de leur statut et de leurs droits à séjourner en Suisse —, les étrangers condamnés pour avoir commis certains types d'infraction, le Tribunal fédéral s'est livré à une interprétation de cette disposition topique. Il a, dans ce contexte, exclu, dans un premier temps, l'applicabilité directe de la norme en cause, celle-ci appelant une législation d'exécution en vue de déterminer et de préciser ses contours. Ce qui est une manière de souligner que la Constitution n'est pas la loi, que les clauses attributives de compétences à la Confédération qu'elle renferme, tout comme celles qui détaillent le mandat que ces clauses contiennent ne sont en principe nullement self executing. Leur mise en oeuvre nécessite au contraire l'aval des représentants du peuple et des cantons au moyen d'une loi votée par l'Assemblée fédérale sur la base de l'article 164 Cst.
Cette norme précise en effet que les dispositions fondamentales relatives aux tâches de la Confédération appellent l'adoption d'une loi formelle, une loi par ailleurs passible du référendum législatif prévu par l'article 141 Cst.
115. La Haute Cour a, dans un second temps, souligné l'importance qui doit être attachée à la prise en compte des principes découlant du droit au respect de la vie privée et familiale tels qu'ils découlent de l'article 8 CEDH et de la jurisprudence développée au sujet de cette disposition par la Cour européenne des droits de l'homme. Certaines condamnations prononcées ces dernières années par la Cour de Strasbourg à propos de la Suisse dans des affaires concernant précisément le renvoi d'étrangers ne sont sans doute pas étrangères à cette approche117.
1 16. La volonté démocratiquement exprimée par le constituant fédéral lors de la votation conduisant, sur le terrain politique, à une révision ponctuelle de la loi
115 ATF 139 I 16 X., du 12 octobre 2012. Voir supra, note 44.
116 Sur l'interprétation de la Constitution, voir AUER, MALINVERNI, HOTTELIER (note 32), p. 502 sq et les références citées.
1 17 Voir en particulier l'ACEDH Boultif c. Suisse, du 2 août 2001 . L'ACEDH Emre c. Suisse (n° 2), du 1 1 octobre 2011 a vu la Cour condamner la Suisse pour n'avoir pas exécuté convenablement un premier arrêt de condamnation dans la même affaire prononcé le 22 mai 2008 pour violation de l'article 8 CEDH.
fondamentale doit ainsi prendre en compte et intégrer les autres dispositions adoptées non moins démocratiquement, dans la perspective d'assurer un ordonnancement et une cohérence logiques entre elles, une fois le processus démocratique achevé118. L'acceptation, en d'autres termes, d'une révision partielle de la Constitution ne saurait en principe préjuger à elle seule de la démarche, inévitable, de raffinage et d'interprétation qui, une fois le processus politique conduit à son terme, intervient sur le plan juridique119.
117. La Constitution fédérale doit dans cette perspective respecter les normes issues du droit international, tout particulièrement celles qui découlent du droit européen des droits de l'homme, lequel se caractérise par un contrôle juridictionnel international obligatoire et doté, de surcroît, d'un caractère contraignant120. Tant il est vrai que, considéré du point de vue du juge européen, le siège normatif d'une disposition du droit interne représente un élément irrelevant pour faire obstacle, per se, au contrôle du respect du droit conventionnel au regard des obligations qui découlent pour les États parties des article 1 et 19 CEDH121.
118. Si la question s'est posée dans un arrêt qu'elle a rendu en 1993122, la Cour de Strasbourg a été plus explicite encore en soulignant, dans un arrêt de principe rendu ultérieurement en Grande Chambre, que le seul fait qu'une affaire soulève la question de la compatibilité d'une constitution nationale avec la Convention est dépourvu de pertinence au regard des fonctions qu'elle exerce123. Une autre affaire avait également conduit la Grande Chambre de la Cour à préciser que, d'après l'article 1 CEDH, les États parties reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis par la Convention. Cette disposition ne fait aucune distinction quant au type de normes ou de mesures en cause, pas plus qu'elle ne soustrait une partie de la juridiction des États membres à l'empire de la Convention. Pour la Cour, c'est donc par l'ensemble de leur juridiction - laquelle, souvent, s'exerce d'abord à travers la constitution - que lesdits États répondent de leur respect de la Convention124.
118 Sur le sujet, voir déjà AUBERT (note 3), p. 89 : « Les règles de la Constitution forment un tout, elles sont coordonnées, non pas subordonnées, et elles doivent être comprises dans une considération globale des unes et des autres ; d'éventuelles contradictions doivent être levées par la voie de l'interprétation. » 119 Sur le sujet, voir les développements du Professeur Jean-François AUBERT (note 3), p. 109.
120 À teneur de l'article 34 CEDH, la compétence de la Cour de Strasbourg pour être saisie de requêtes individuelles présente un caractère obligatoire et d'après l'article 46 CEDH, les arrêts qu'elle prononce sont dotés de force obligatoire pour les États qu'ils concernent.
121 Au sujet de la diversité des rapports susceptibles d'exister entre constitution et CEDH, voir les point quelconque, les droits minimaux qui sont énoncés dans la Convention. La constitution peut développements du Professeur Francis DELPÉRÉE lors de la XXe Table ronde internationale de justice constitutionnelle et, en particulier, l'évocation de l'hypothèse de la solution établie par les milieux internationalistes, qui placent la CEDH au dessus de la constitution, AIJC XX-2004, p. 383 : « Dès l'instant où une règle générale de primauté du droit international est établie, la cause est entendue. La Convention a primauté sur toute règle juridique de droit interne et, par conséquent aussi, sur la constitution. Dans cette même perspective, la Convention est considérée comme le socle de la constitution. Elle contient les droits élémentaires qui reviennent à la personne dans l'ensemble de la communauté internationale. La constitution ne saurait méconnaître, sur un compléter la Convention. La constitution ne saurait jamais contredire la Convention ».
122 Dans l'arrêt Kokkinakis du 25 mai 1993 par exemple, la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la Grèce pour violation de la liberté de religion au sens de l'article 9 CEDH, alors même que le principe de l'interdiction du prosélytisme qui était en cause était prévu, en l'occurrence, par la Constitution de cet État.
123 ACEDH Sejdic et Vinci c. Bosnie-Herzégovine , du 22 décembre 2009, § 29. Voir également ACEDH Rekvényi c. Hongrie, du 20 mai 1999, à propos de l'interdiction constitutionnelle faite aux policiers d'être membres d'un parti ou d'exercer une activité politique.
124 ACEDH Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie, du 30 janvier 1998, § 29.
119. L'arrêt du Tribunal fédéral du 12 octobre 2012 a été passablement commenté par la doctrine125. Il permet d'évoquer la question de la légitimité du juge, constitutionnel en l'occurrence, pour se prononcer sur l'ordonnancement normatif national et arbitrer les conflits susceptibles d'opposer les normes d'origine interne et internationale, en particulier dans le domaine des droits de l'homme.
Cette question avait déjà été abordée lors de la Table ronde internationale de justice constitutionnelle de septembre 2004126. Aussi n'est-il sans doute pas inutile d'y revenir.
120. La Constitution suisse prévoit, à son article 189 alinéa 1 lettre a, que le Tribunal fédéral connaît des contestations pour violation du droit fédéral. Cette compétence conçue de manière très générale habilite la Haute Cour à entrer en matière, moyennant le respect des règles procédurales qui entourant sa saisine, sur l'ensemble des litiges mettant en cause les actes normatifs de rang national. Dans ce contexte, la question des rapports entre droit interne et droit international a préoccupé la doctrine et la jurisprudence à maintes reprises depuis une quarantaine d'années. Le développement à la fois sans précédent des instruments internationaux ratifiés par la Suisse et la multiplication de la législation fédérale ont ainsi conduit à des risques, potentiels ou avérés, de conflits entre normes internes et internationales.
121. Depuis le début des années 1990, la jurisprudence s'est centrée sur une approche consistant à admettre que le droit international l'emporte en principe sur la législation d'origine interne. Cette primauté axiologique peut se déduire du texte de la Constitution fédérale, dont l'article 5 alinéa 4 Cst. proclame que la Confédération et les cantons respectent le droit international et dont l'article 190 Cst. fait expressément obligation au Tribunal fédéral d'appliquer le droit international.
L'approche suivie par la Haute Cour a progressivement conduit à l'instauration, par voie prétorienne, du contrôle de la conventionnalité des lois fédérales. Cette vision novatrice a exercé une influence déterminante dans la réinterprétation de la clause constitutionnelle (art. 190) qui fait obligation au Tribunal fédéral d'appliquer les lois fédérales, même lorsque celles-ci se révèlent contraires à la Constitution127.
122. Dans un arrêt de principe rendu le 1er novembre 1996128, le Tribunal fédéral avait déjà précisé que le principe de la primauté du droit international sur le droit interne découle de la nature même de la règle internationale, supérieure à toute règle interne, quel que soit leur rang. Ce constat de la Cour suprême a eu pour conséquence l'inapplicabilité de toute règle interne contraire, particulièrement dans le domaine des droits de l'homme129. L'arrêt du 12 octobre 2012 s'inscrit dans le sillage de ces divers précédents. Le Tribunal fédéral s'est abondamment référé à cette
125 Voir Giovanni BlAGGINI, « Ûber die Auslegung der Bundesverfassung und ihr Verhâltnis zur EMRK », Schweizerisches Zentralblatt fur Stoats- und Verwaltungsrecht 2013, p. 316 ; Yvo HANGARTNER, « Bundesgerichtlicher Positionsbezug zum Verhâltnis von Bundesverfassungs und Volkerrecht », Pratique juridique actuelle 2013, p. 698 ; Stéphane GRODECKI, « La démocratie directe en Suisse au XXIe siècle - une évolution nécessaire », Revue de droit suisse 2013 II, p. 128 ; Astrid EPINEY, « Das Verhâltnis von Volkerrecht und Landesrecht aus der Sicht des Bundesgerichts »,Jusletter 18 mars 2013 ; Walter HALLER, Buchbesprechung des Werkes von Professoren Regina Kiener, Walter KÂLIN, « Grundrechte », Schweizerisches Zentralblatt fur Staats- und Verwaltungsrecht 2013, p. 54 ; Daniel THÛRER, « Volksherrschaft und Herrschaft des Rechts », Revue de droit suisse 2014 I, p. 7.
126 Sur le sujet, voir en particulier la position du Professeur Patrick GAÏA, AIJC XX-2004, p. 396.
127 Voir AUER, Malinverni, HOTTELIER (note 32), p. 657 sq et les références citées. Voir, à l'époque, notre commentaire paru dans la Revue française de droit constitutionnel 1994, p. 605 : Suisse : primauté des normes issues du droit international public (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 25 août
127 Voir AUER, Malinverni, HOTTELIER (note 32), p. 657 sq et les références citées. Voir, à l'époque, notre commentaire paru dans la Revue française de droit constitutionnel 1994, p. 605 : Suisse : primauté des normes issues du droit international public (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 25 août