Neste item, faremos uma análise comparativa entre várias jurisprudências. Ambas relacionadas à possibilidade (ou não) de o trabalhador receber cumulativamente os adicionais de insalubridade e periculosidade.
A primeira a ser analisada é um Acórdão da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho – TST (instância máxima da Justiça do Trabalho), datado de setembro 2014, que julgou Recurso de Revista interposto em face de acórdão proferido em sede do Tribunal Regional do Trabalho – TRT 2ª Região (segunda instância), São Paulo, que concluiu pela possibilidade de cumulação do pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade a trabalhador moldador.
Na reclamação trabalhista originária, iniciada em 2011, o obreiro afirmou que trabalhava em condições de insalubridade – pela exposição a ruído e a pó em índices superiores aos limites legais – e de periculosidade, em face do contato com produtos inflamáveis, como óleo diesel e graxa, fazendo jus, portanto, ao recebimento dos dois adicionais cumulativamente. O magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido, o que motivou a empresa reclamada, Amsted-Maxion Fundição e Equipamentos Ferroviários S. A., a interpor Recurso Ordinário objetivando a reforma da sentença. O recurso foi julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região, em sede na qual os desembargadores mantiveram a decisão do juiz o quo, concluindo pela possibilidade de cumulação. Inconformada, a empresa apresentou Recurso de Revista sob a alegação de que houve violação de dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e da Constituição Federal, assim como o que se costuma denominar na área jurídica de dissenso pretoriano, ou
seja, divergência jurisprudencial quanto à matéria de mérito entre Tribunais do Trabalho, sendo este um dos pressupostos recursais inerentes ao Recurso de Revista previsto no art. 896, a, da CLT. A 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho – TST, no acórdão, negou provimento ao recurso, mantendo o decisum do tribunal regional. O referido acórdão é extenso e possui 24 laudas, de maneira que selecionamos como sequência discursiva apenas a parte da ementa – texto inicial inserido no início do acórdão com o resumo dos fundamentos básicos e da decisão – e algumas passagens que serão depois citadas para compreensão do caso concreto, das divergências e dos fundamentos jurídicos e, por conseguinte, da análise. SD 8:
A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.
A dinâmica de julgamento deste julgado é um pouco diferenciada. Por tratar-se de um Recurso de Revista, uma reavaliação do mérito já na última instância, a discussão gira em torno da controvérsia suscitada pela parte recorrente. Neste caso, o inconformismo e, consequentemente, a divergência levantada não é em relação aos fatos, se há ou não, no ambiente de trabalho e na atividade desempenhada pelo obreiro, agente causador de insalubridade e de periculasidade (isso já foi pontuado e verificado no primeiro grau), o ponto de dissidência reside nos argumentos jurídicos, é uma questão, pois, essencialmente hermenêutica. Assim, antes de identificarmos os silenciamentos e implícitos deste acórdão, faz-se necessário ir à Formação Discursiva jurídica e trazer à tona o discurso pré-constituído, os conceitos teóricos acerca dos respectivos adicionais.
Como já dito, o Direito do Trabalho surgiu como um reajuste necessário do capitalismo frente à ameaça da luta e da força política do trabalhador diante da exploração vil e degradante. O liberalismo absoluto recuou (um pouco) para dar espaço a um Estado intervencionista, social e regulador. Veio a preocupação com a proteção da integridade, da
saúde e da vida do proletariado. Nessa época, os locais de trabalho eram degradantes, imundos, com pouca luminosidade, pouca ventilação, excesso de calor e de barulho. Os índices de acidentes com mutilações e mortes eram elevadíssimos, seja em face das condições precárias do ambiente, seja pela sobrecarga exaustiva de jornada de trabalho, seja pelo uso, nessas condições, de agentes periculosos, instrumentos cortantes e o manuseio das máquinas.
Assim, o ambiente de trabalho passou a ser questionado, suas condições de higienização e de segurança, os riscos de todo tipo a que o operário muitas vezes estava submetido no manuseio das máquinas, dos instrumentos e de agentes químicos e explosivos. Nesse contexto, como cediço, surgiu, no mundo e no Brasil, um conjunto de legislações trabalhistas, impondo limites (em relação à jornada de trabalho, por exemplo) e trazendo direitos compensatórios, dentre eles os adicionais de insalubridade e periculosidade.
Importante dizer que, paralelamente à legislação trabalhista de cunho garantista e compensatório, desenvolveram-se no mundo e no Brasil (tardiamente) alguns ramos profissionais especificamente voltados para a proteção do trabalhador em seu ambiente de trabalho: medicina do trabalho e engenharia do trabalho. Especialidades voltadas para a identificação e, consequentemente, para a prevenção das doenças e dos acidentes decorrentes do trabalho. Em nível internacional, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, na década de 70, instituiu as Convenções nº 155 e nº 161, que tratam, respectivamente, da “Segurança e Saúde dos Trabalhadores” e dos “Serviços de Saúde do Trabalho”. A preocupação não se limita(va) à compensação a partir de um adicional no salário do trabalhador, mas, sobretudo, em impor a adoção de medidas de prevenção de acidentes e de doenças (CASSAR, 2010).
Neste momento, abriremos um pequeno parênteses na trajetória histórica para elucidarmos os conceitos jurídicos de insalubridade e periculosidade.
Segundo Cassar (2010), insalubridade pode ser definida como a exposição, permanente ou intermitente, do trabalhador a agentes nocivos e prejudiciais à sua saúde, seja em decorrência especificamente do local de trabalho ou em face das particularidades da atividade que desempenha ou da profissão, configurando risco à sua saúde. Tais agentes podem ser físicos (excesso de calor, ruído etc.), químicos (solventes, mercúrio etc.) ou biológicos (principalmente em hospitais e clínicas, doenças, sangue etc.). Segundo a legislação trabalhista, o trabalhador submetido a condições insalubres passa a ter direito a um
adicional que varia de um grau mínimo (10%), médio (20%) e máximo (40%) sobre o salário mínimo.50
A periculosidade diz respeito à submissão permanente ou intermitente do trabalhador, pela natureza ou método da atividade que desempenha, a perigo com inerente risco de acidente fatal. Segundo a própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, encontram-se expressamente definidas como atividades perigosas aquelas que trazem exposição permanente a energia elétrica e a agentes inflamáveis e explosivos, assim como as que estão relacionadas à segurança, vigilância e proteção do patrimônio e da vida, e a atividade específica do trabalhador em motocicleta (incluída mais recentemente). O adicional de periculosidade corresponde ao valor do salário base (sem os acréscimos de gratificação, bonificação, comissão e participação nos lucros da empresa) acrescido de 30% (CASSAR, 2010).
Importante registrar que regulamentação específica do Ministério do Trabalho e Emprego – NR16, além de regras e critérios que devem ser observados, define outras atividades como sendo perigosas, além das elencadas na CLT, como as que submetem o trabalhador a agentes radioativos. Já as atividades consideradas inerentemente insalubres foram definidas pelo mesmo orgão em regulamentação também específica, NR15. Tais regulamentações do Ministério do Trabalho e Emprego, a CLT e a Constituição Federal – CF compõem, hoje, a base legal que norteia o magistrado ao julgar ações trabalhistas cujo mérito envolve adicional de insalubridade e periculosidade. Relevante dizer também que a decisão do juiz do trabalho, pela procedência ou não de pedido quanto aos aludidos adicionais compensatórios por parte do trabalhador, está condicionada a uma análise feita por um perito das áreas de Medicina do Trabalho ou Engenharia do Trabalho, que irá verificar as condições e a presença ou não dos agentes geradores de insalubridade e/ou de periculosidade nos limites de tolerância definidos pela legislação.51
Pois bem, retornando o histórico, no Brasil, a primeira legislação que trouxe adicional compensatório referente à insalubridade surgiu em 1938, com o Decreto-lei nº 185, mas ainda de forma vaga, sem critérios claros. Em 1940, o Decreto-lei nº 2162, em seu art. 6º, estabeleceu: “para os trabalhadores ocupados em operações consideradas insalubres, conforme se trate dos graus máximo, médio ou mínimo, o acréscimo de remuneração, respeitada a proporcionalidade com o salário mínimo que vigorar para o trabalhador adulto
50
Apesar de existir grande discussão se não seria devido sobre o salário normal do empregado, atualmente prevalece o entendimento de que o percentual se aplica sobre o salário mínimo, salvo no caso dos técnicos em radiologia, “cujo percentual incidirá sobre o piso salarial desta categoria (art.16 da Lei nº 7.394/85)” (CASSAR, 2010, p.824).
51
De acordo com Cassar (2010), sobre o adicional de periculosidade, algumas categorias profissionais têm regulamentação própria, como os portuários, eletricitários, técnicos em radiologia, bombeiro civil etc.
local, será de 40 %, 20 % ou 10 %, respectivamente”. Em 1943, a CLT foi instituída e manteve o adicional de insalubridade, que a partir de então, com o decorrer do tempo, enfrentou outras alterações, inclusive passando a contemplar também o trabalhador submetido a condições perigosas.
Em 1977, no Brasil, a Lei nº 6.514 trouxe significativas alterações no Capítulo V do Título II da CLT, que trata especificamente da segurança e da medicina do trabalho, trazendo mudanças referentes aos adicionais de insalubridade e periculosidade em seus artigos 192 e 193, que, atualmente, possui o seguinte texto:
Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
§ 3º - Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta (grifo nosso).
Nessa esteira, a CF de 1988, tendo como um dois de seus pilares a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, expressamente elencou, no rol dos direitos sociais, em seu art. 7º, um conjunto de garantias para os trabalhadores, elevando a um patamar constitucional uma série de direitos trabalhistas. Como já registrado, são 34 incisos, dentre os quais, os incisos XXII e XXXIII tratam especificamente do tema:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança
[...]
XXXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Como podemos verificar, comparando os textos da CLT e da CF, há uma divergência: a CLT estabelece expressamente que o trabalhador, em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade, pode optar por um deles, caso esteja submetido a condições insalubres e perigosas concomitantemente, não podendo cumular o pagamento dos dois adicionais; já a CF não traz nenhuma vedação quanto ao acúmulo. Aí reside justamente toda a controvérsia doutrinária e jurisprudencial que está no cerne da decisão em análise: se há possibilidade ou não de cumulação no pagamento referente aos aludidos adicionais.
Ocorre que o impasse, a nosso ver, é de fácil resolução, sendo necessário nada além do que um raciocínio silogístico simples. Como já introduzido, a Constituição Federal é o pilar maior do ordenamento jurídico, e todas as demais legislações estão a ela subordinadas e em total harmonia com ela devem ser interpretadas – tanto que são denominadas infraconstitucionais (constitucionalismo dirigente já comentado no item 3.2). Assim, a CLT, principalmente considerando o fato de que se trata de lei anterior à CF, jamais poderia ser interpretada de forma a contrariar as diretrizes constitucionais, sobretudo tendo como premissa hermenêutica a perspectiva social e humanista da CF, que colocou a dignidade da pessoa humana e o “valor social do trabalho” no cerne dos fundamentos do país e do Estado brasileiro. Se após a promulgação da Carta, nenhuma legislação específica foi criada para normatizar o pagamento dos referidos adicionais, não pode o intérprete jurídico impor limites de restrição a direitos constitucionais a partir de legislação infraconstitucional e, sobretudo, anterior à CF/88. Portanto, a conclusão pela possibilidade jurídica de cumulação do pagamento dos dois adicionais, na nossa ótica, é indubitável.
Apesar disso, e não aleatoriamente, a jurisprudência e a doutrina trabalhistas assumiram, majoritariamente, o entendimento pela inviabilidade de cumulação dos adicionais. As controvérsias decorrentes desse imbróglio são muitas. Além do impasse apontado, alguns entendem que o pagamento dos dois adicionais simultaneamente, além de infringir o art.193 da CLT, acarretaria o que na área se denomina de bis in idem. Ao pé da letra, essa expressão significa “repetir sobre o mesmo”, o que é vedado no Direito: nem você pode ser beneficiado duas vezes em face do mesmo objeto; nem prejudicado duplamente em razão do mesmo objeto. É o princípio jurídico non bis in idem (não repetir sobre o mesmo). No âmbito penal, por exemplo, significa que o indivíduo não deve ser julgado nem penalizado duas vezes pelo mesmo crime. Aplicado ao caso em tela, corresponde ao impedimento de a pessoa receber duas vezes em face do mesmo objeto. Esse argumento, a nosso ver, também é totalmente falho, pois insalubridade e periculosidade não se confundem, principalmente quando o agente causador de risco à saúde é diverso daquele gerador de risco de acidente fatal. Ou seja,
estando o trabalhador sujeito a dois agentes prejudiciais, um insalubre e outro periculoso, não há que se falar em bis in idem.
Nesse sentido, embora a lógica interpretativa quanto à verificação da possibilidade de cumular ou não o pagamento dos dois adicionais, na nossa ótica, não exija complexidade nem demande dúvida, as controvérsias em torno da matéria se arrastaram por décadas nos tribunais. O Tribunal Superior do Trabalho – TST, instância maior cuja função, dentre outras, é dirimir dissenso jurisprudencial, posicionou-se pela inviabilidade da cumulação. Alguns juízes de primeiro grau discordaram desse entendimento, mas mantiveram suas decisões em conformidade com o TST, já que é uma praxe no Direito o magistrado seguir a jurisprudência das Cortes superiores para garantir o máximo de “segurança jurídica”, pois decisões divergentes sobre a mesma matéria acarretam insegurança e instabilidade à “ordem jurídica”. Os juízes que ousaram divergir do TST tiveram suas decisões reformuladas por meio de recursos pelas empresas. Os Tribunais Superiores Regionais (segunda instância da Justiça do Trabalho), salvo algumas turmas isoladas, também, em sua maioria, acompanharam o entendimento do TST, com algumas exceções, como os tribunais de Santa Catarina (12ª Região) e do Rio Grande do Sul (4ª Região).
Somente muito recentemente, a partir desse acórdão em análise, prolatado em face de Recurso de Revista, é que o TST interpretou pela possibilidade de o trabalhador receber concomitantemente os adicionais de insalubridade e periculosidade. A lógica interpretativa utilizada no respectivo decisum pode ser resumida a partir da passagem abaixo extraída do próprio acórdão:
SD 8:
a possibilidade da cumulação dos adicionais se justifica em virtude da origem dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade, traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. São bens jurídicos diversos e com tratamento normativo distinto, seja quanto às hipóteses de cabimento, seja quanto aos percentuais, seja quanto à base de cálculo. [...]
Em síntese conclusiva, afirmo:
a) o direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade é assegurado no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, de forma plena, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação;
b) a possibilidade de regulação por lei ordinária, mencionada no citado dispositivo, não autoriza a redução do alcance do preceito constitucional, em interpretação restritiva, sob pena de atingir, frontalmente, o princípio da máxima efetividade da Constituição;
c) mesmo que não se reconheça a natureza de normas materialmente constitucionais dos tratados internacionais sobre direitos humanos, a jurisprudência consolidada do STF lhes reconhece status de supralegalidade, o que significa afirmar estarem em patamar de hierarquia superior à CLT; d) em virtude de constituírem instrumentos consagradores de direitos sociais, as convenções da OIT correspondem a tratados de direitos humanos e, por conseguinte, possuem tal hierarquia normativa, além de conteúdo mais favorável;
e) as Convenções nº 148 e 155 determinam sejam levados em consideração os riscos para a saúde, decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes, o que é representado, no Brasil, no caso em tela, pela compensação propiciada pela percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade;
f) tais convenções derrogaram a regra prevista no art. 193, § 2o, da CLT e o item 16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, no que se refere à percepção de apenas um adicional, em caso de estar o empregado sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho executado.
Interessante é que o referido julgado, com 24 páginas no total, a cujo acesso – na íntegra – se tem facilmente a partir do site/portal oficial do TST, traz um complexo exercício argumentativo, com técnicas discursivas e retóricas requintadas, e um visível esforço para garantir razoabilidade à interpretação dada, como se estivesse, de fato, diante de um ponto radicalmente incontroverso, e não, em verdade, dirimindo uma questão óbvia e simples, que há muito já poderia ter sido aclarada – em nossa opinião.
Outro aspecto relevante é que o acórdão, para justificar a mudança de entendimento após tantos anos consolidado pelo TST, recorreu a convenções internacionais sobre o tema, mormente as Convenções nº 148 e nº 155 da OIT, tecendo vários comentários elucidativos, interpretativos e comparativos, citando farta doutrina e jurisprudência da própria Corte para concluir que tais legislações internacionais, por tratarem de direitos humanos, têm internamente “status de supralegalidade” e, portanto, estão acima da CLT e das normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego (NR15 e NR16). Nem precisaria tanto! A controvérsia, como já demonstrado, poderia ter sido solucionada há muito tempo a partir de um raciocínio silogístico básico cuja premissa maior é a própria Constituição Federal, bastando tão somente o julgador verificar, em cada caso concreto, se os agentes causadores de insalubridade e de periculosidade coincidem ou são diversos.
Pois bem, após ir à Formação Discursiva jurídica para buscar o intradiscurso que dá voz ao interdiscurso, na perspetiva da AD materialista, neste momento, cabe indagar: quais os silenciamentos desse discurso? O que ele não diz (e não deve dizer)? São muitos os “não- ditos”, como será a seguir delineado.
Primeiro, assim como nas decisões anteriormente analisadas, o discurso que alicerça esse julgado omite totalmente as condições de opressão a que o trabalhador é submetido no modo de produção capitalista: o trabalho dividido, estranhado e alienado; a mais-valia; a relação de exploração inerente a esse modo de produção, dentre outras inúmeras questões já tratadas. Porém, outros silenciamentos estão mais diretamente relacionados ao mérito específico e às controvérsias dessa decisão. Vejamos.
O capital brasileiro foi construído a partir da exploração do trabalho realizado em condições hostis, violentas e degradantes. Primeiro a mão de obra escrava para trabalhar na