Aqueles que não aceitam o emprego dessa tecnologia para realização do interrogatório costumam opor críticas variadas, desde os tempos em que não havia legislação federal específica e alguns Estados haviam avançado na edição de normas processuais para regular a matéria (aí sim, de forma indevida, por vício de iniciativa com violação de norma constitucional que reserva ao legislador federal tal iniciativa).
A Lei Estadual paulista nº 11.819, de 05 de janeiro de 2005, que havia disciplinado o emprego da videoconferência no Estado de São Paulo, foi posta à margem da legalidade por decisão do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do HC nº 90.900, em 30 de outubro de 2008, declarou-a inconstitucional por violação da competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual (inconstitucionalidade formal).
142 SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo:
Sob esse aspecto formal, entretanto, a questão ficou superada a partir da vigência da Lei Federal nº 11.900, de 08 de janeiro de 2009, objeto deste estudo.143
Para sustentar o argumento da inconstitucionalidade, costuma ser invocada a violação de garantias constitucionais em prejuízo do direito de defesa e com ofensa à dignidade humana. Não se vê, todavia, violação alguma 144.
Se a prova é produzida nos exatos termos definidos em lei editada pelo legislador ordinário na esfera de sua competência constitucional específica, observado o devido processo legislativo, não se iria sustentar, validamente, que se trataria de prova ilícita. A ilegalidade da prova tem como característica fundamental a circunstância de ter sido produzida sem observância das formalidades previstas em lei (a interceptação de diálogos telefônicos feita com base em autorização judicial, por exemplo, não pode ser considerada ilícita, embora viole a intimidade da pessoa).
143 Antes disso, em 2003, em discussão sobre proposta de outra emenda, que depois veio a ser rejeitada, o senador Tasso Jereissati, em reunião da Comissão de Constituição de Justiça do Senado da República, defendeu enfaticamente a adoção da videoconferência, tanto quanto outros senadores, argumentando que viria acabar com uma espécie de turismo judiciário provocado pelas viagens de policiais escoltando detentos levados ao fórum e mesmo pelo deslocamento de juízes para os presídios a fim de proceder a interrogatórios de réus presos, salientando o mesmo senador que isso soaria como contrassenso neste país "em que os presídios são dominados e governados por organizações criminosas", vindo o sistema de videoconferência como técnica moderna destinada a desonerar os cofres públicos e garantir maior segurança pública, tal como vinha sendo usada por vários países. Quase seis anos depois veio, afinal, a aprovação legislativa para emprego desse novo sistema tecnológico.
144 No julgamento da Apelação nº 9183673‐96,2007/SP, o relator, desembargador José Raul Gavião de
Almeida, rejeitando pedido de anulação do processo por ter sido utilizado o sistema de videoconferência para interrogatório do réu, salientou ao negar provimento à apelação: "Quando da elaboração do artigo 185 do Código de Processo Penal, por desconhecido o avanço da informática, a disposição sobre a audiência do réu “perante autoridade judiciária” tinha fácil e simples entendimento. Atualmente, a forma de se estar “perante” alguém comporta uma segunda possibilidade, que é ofertada pela informática. E porque não foi prevista antes, não quer dizer que não possa ser compreendida em relação do mesmo preceito. A interpretação vivificadora da norma jurídica acarreta aplicar a lei, não como o legislador sepulto quis, mas como haveria de querer se vivo fosse. A lei deve ser compreendida como entidade distinta e autônoma do legislador, da sua vontade e época. Deve ser adaptada à vida social a que serve, acompanhar as transformações históricas que assiste. A vida não para nunca no seu rico e fertilíssimo processo de evolução. No caso sub examine, o tempo fez a vida se distanciar da forma antes pensada. Afastou‐se do ponto de partida, mas deixou fixa a ideia de que “perante a autoridade judiciária” deve‐se proceder ao interrogatório. Se antes só havia uma fórmula, a de estarem juiz e réu no mesmo cômodo, as transformações científicas inovaram em termos de um estar “perante” o outro com o uso do computador O interesse que se buscou salvaguardar com o requisito de situar o réu “perante” o juiz foi o cuidado predominante da “defesa” e o correlato da “prova”. Dada a evolução da vida e os avanços trazidos pela ciência, deve‐se ter por satisfeitos os dois interesses protegidos no artigo 185 do Código de Processo Penal, quer pelo procedimento tradicional do interrogatório, quer pela forma favorecida pela tecnologia moderna". (https://tjsp.jus.br/jurisprudencia/cjsg/resultadoCompleta.do ‐ Consulta feita em 26‐08‐2012).
Aliás, quando o Supremo Tribunal Federal, em composição plenária, decidiu a respeito desse tema antes da vigência da nova legislação fedral, três pontos principais foram objeto de discussões na Suprema Corte: a inconstitucionalidade da lei paulista (e por via de consequência, outras normas estaduais), formal e material; e o prejuízo causado para a defesa do acusado.
Dois ministros reconheceram a inexistência de inconstitucionalidade formal (Ellen Gracie e Ayres Brito), ao fundamento de que a Lei Estadual paulista nº 11.819/2005 cuidava apenas de procedimento e não de processo. Mas, por decisão da maioria, a inconstitucionalidade formal foi reconhecida, rejeitando, ainda, a tese de que a Convenção de Palermo (invocada pela Ministra Ellen Gracie), a que o Brasil havia aderido, permitia o uso da videoconferência (decidiu- se que o texto dessa Convenção somente se referia a infrações transnacionais ligadas ao crime organizado, fato estranho ao tema objeto do julgamento) 145.
Há reiterados julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastando arguições de inconstitucionalidade do interrogatório feito pelo sistema de videoconferência. A orientação que tem prevalecido, praticamente de forma pacífica e sem divergências dignas de nota, firma-se na regra geral quanto ao reconhecimento de possíveis nulidades processuais: não há nulidade sem demonstração do correspondente prejuízo (artigo 563 do Código de Processo Penal, adotando o princípio "pas de nullitté sans grief")146.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem decidindo segundo essa linha de entendimento, como, por exemplo, no julgamento da Apelação nº 990.10.287979-8, em 15/12/2011:
Nulidade da sentença. Cerceamento de defesa. Interrogatório feito através de videoconferência - Alegação de que não houve transcrição do interrogatório, gravado em mídia digital. Inocorrência. Ato realizado na presença de defensor nomeado. Observância de todas as previsões legais. Contraditório e ampla defesa assegurados.
145 A ementa desse julgamento foi assim redigida: “Processual penal e constitucional. Interrogatório do réu.
Videoconferência. Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo. Inconstitucionalidade formal. Competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. Artigo 22, I, da Constituição Federal. 1. A Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo viola, flagrantemente, a disciplina do art. 22, inciso I, da Constituição da República, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. 2. Habeas corpus concedido” (STF ‐ HC nº 90.900‐SP, Pleno, j. 30‐10‐2008 www.stf.jus.br/jurisprudencia).
146 "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
Prejuízo não demonstrado. Aplicação do princípio 'pas de nullitè sans grief'. Preliminar rejeitada" (6ª Câmara da Seção de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antonio Marques da Silva, julgamento ocorrido em 15 de dezembro de 2011. Votação unânime)147.
Por outro lado, relembre-se, como já foi mencionado acima, que a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 90.900, em 30 de outubro de 2008, tendo como relatora a Ministra Ellen Gracie (que, todavia, ficou vencida ao denegar a ordem), declarou a inconstitucionalidade da lei paulista que havia disciplinado o uso da videoconferência, mas, por inobservância da competência legislativa para elaboração da norma de natureza processual (inconstitucionalidade formal orgânica)148.
No Superior Tribunal de Justiça também houve decisões decretando anulação de processos em que réus haviam sido interrogados pelo sistema de videoconferência antes da vigência da nova lei que deu nova redação ao artigo 185, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal.
Mas, depois da vigência da Lei Federal nº 11.900/2009, a tendência jurisprudencial orienta-se no sentido de possível anulação somente mediante comprovação de prejuízo para a defesa em cada caso concreto (afastando-se, portanto, a tese da inconstitucionalidade).
Ao menos nos dias atuais não se tem notícia de decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça enfrentando possível alegação de inconstitucionalidade daquela lei. Em pesquisa feita nos portais dessas Cortes encontram-se julgados que, embora de datas recentes, somente se referem a processos em que se discutiu a legalidade do uso da videoconferência antes da edição da Lei Federal nº 11.900/2009. No Supremo Tribunal Federal encontram- se, por exemplo: AI 820070AgR/SP; HC 99609/SP; HC 90900/SP (todos reconhecendo a inconstitucionalidade da lei paulista de 2005)149. E no Superior Tribunal de Justiça, da mesma forma, encontram-se: HC 162.772/SP; HC 231801/SP; HC 166873/SP150.
147 www.tjsp.jus.br/jurisprudencia/cjsg/resultadoCompleta.do (consulta feita em 26‐08‐2012). 148 V. nota 137.
149 https://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp? Consulta feita em 26‐08‐2012. 150 https://stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? Consulta feita em 26‐08‐2012.
No futuro, certamente a Suprema Corte dará a última palavra a respeito desse tema da constitucionalidade do emprego da videoconferência para realização de interrogatórios na esfera processual penal, analisando as normas editadas pelo legislador ordinário (não consta, por ora e por enquanto, que tenha sido ajuizada ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal).
Enquanto isso não venha a ocorrer, não se vê alguma possível razão jurídica que sustente essa inconstitucionalidade.
Eventuais defeitos na aplicação desse novo sistema, por inobservância dos requisitos legais, dentre eles a adoção dessa tecnologia apenas em situações extraordinárias, poderão determinar a anulação do ato, desde que comprovada a existência do correspondente prejuízo. Ou seja, por irregularidade processual e não por vício de inconstitucionalidade.