O princípio da dignidade da pessoa humana se constitui como um princípio fundamental da República Federativa do Brasil, inicialmente insculpido no art. 1°, III, da Carta Maior, além de se alastrar por vários dispositivos do art. 5° do mesmo contexto legal, principalmente quando assegura aos presos a integridade física e moral; quando determina a excepcionalidade da prisão provisória, apenas em caso de flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente e suas ressalvas; quando dispõe o direito do preso de permanecer calado, garantindo-lhe a assistência da família, do advogado e da identificação dos responsáveis por sua prisão ou interrogatório com a comunicação imediata dos fatos ao juiz, sendo que a prisão considerada ilegal será relaxada pela autoridade judiciária. O princípio da humanidade é um evidente desdobramento deste princípio maior, pois assegura a todos os brasileiros que não haverá penas cruéis, desumanas ou degradantes, conforme dispõe o próprio art. 5º, XLVII, da CF.
A respeito do assunto Prado (2004, p.137) registra:
Como postulado fundamental, peculiar ao Estado de Direito democrático, a dignidade da pessoa humana há de plasmar todo o ordenamento jurídico positivo – como dado imanente e limite mínimo vital à intervenção jurídica. Trata-se de um princípio de justiça substancial, de validade a priori, positivado jurídico-constitucionalmente. Nesse sentido, é possível asseverar que a dignidade da pessoa humana assume contornos de verdadeira categoria lógico-objetiva ou lógico-concreta, inerente ao homem enquanto pessoa. É, pois, um atributo ontológico do homem como ser integrante da espécie humana – vale em si e por si mesmo.
Outro princípio que se extrai deste alicerce jurídico constitucional é o da individualização da pena, o qual dispõe que não haverá pena padronizada, aplicando-se a cada réu a pena que efetivamente merece, estando capitulado no art. 5º, XLVI, da CF. Corolário a tal enunciado emerge o princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal abarcado no art. 5º, XLV, da CF, vindo a dizer que a pena não passará da pessoa do condenado, não podendo outra pessoa responder pelo cometimento de seu crime, visto que a responsabilidade penal é plenamente subjetiva. Portanto, por uma questão lógica, a culpabilidade significa dizer
54 que não há crime sem estarem presentes os institutos do dolo ou da culpa. Assim, quanto a culpabilidade, Damásio de Jesus (2003, p. 11) afirma que:
A pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico. É um fenômeno individual: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa, tinha condições de alcançar o conhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da antijuricidade). O juízo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação de pena sem dolo, culpa e culpabilidade).
Enquanto que, a individualização da pena:
[...] obriga o julgador a fixar a pena, conforme a cominação legal (espécie e quantidade) e a determinar a forma de sua execução: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão e interdição de direitos” (art. 5°, XLVI, CF). De acordo com o último, deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. Em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente. (PRADO, 2004, p. 141).
O princípio da legalidade ou da reserva legal refere-se ao fato de que não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal. Tal dispositivo está previsto no art. 5º, XXXIX, da CF e no art. 1° do CPM. Desse modo, somente a lei pode definir delitos e cominar sanções, uma vez que apenas a lei é a fonte formal direta do direito penal, sendo garantia fundamental da liberdade do indivíduo. Nesse mesmo sentido, o princípio da taxatividade prevê que o tipo penal esteja muito bem definido e detalhado a fim de não gerar qualquer dúvida quanto ao seu alcance e aplicação.
Aliás, tanto a Constituição no art. 5°, XL, como a lei material castrense prevê a retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, afirmando que as leis penais benéficas ao acusado podem retroceder no tempo para que sejam aplicadas ao caso concreto, ainda que já tenha sido consumada a coisa julgada material.
O princípio da intervenção mínima norteia o legislador no sentido de que o direito penal deve ser a ultima ratio do ordenamento jurídico para tentar resolver os conflitos
55 emergentes na sociedade, preocupando-se em tutelar os bens jurídicos realmente importantes, restando a esfera administrativa resolver grande parte dos problemas de ordem interna. Este princípio corresponde-se com a fragmentariedade, justamente porque a ciência penal é um fragmento do sistema legal, não podendo regular todas as lesões a bens juridicamente protegidos. Assim:
O princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio. E, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia. Aparece ele como uma orientação político-criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado de Direito democrático. O uso excessivo da sanção criminal (inflação penal) ano garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa. (PRADO, 2004, p. 140-141).
Um princípio não tanto aceito na legislação castrense é o da insignificância, segundo o qual quando a extensão do dano produzido ao bem jurídico é tão ínfima não se justifica a intervenção estatal naquele fato. Nesse caso, a disciplina militar tem falado mais alto, principalmente quanto ao furto e ao usuário de drogas que é apenado como se traficante fosse, pois ambos estão elencados no mesmo verbo núcleo do artigo 290 do CPM. Mesmo assim, o princípio da proporcionalidade estipula que as penas devem ser proporcionais a gravidade do crime, conforme art. 5º, XLVI, da CF. Portanto:
A aplicação do princípio da insignificância não deve ser vista nos crimes militares como uma liberalidade, nem como uma forma de impunidade, mas sim como o instrumento legal para tornar a decisão do Comandante a justiça adequada e justa no caso de pequenas infrações, inexpressivas penalmente, solidificando perante seus subordinados a crença no cumprimento dos deveres e no respeito ao Regulamento Disciplinar da Força. (ROTH, [S.d.], p. 12).
O princípio do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5º, LV, da CF confere a todos os litigantes em geral os meios e recursos a eles inerentes, integrando o devido processo legal. Embora estejam previstos num mesmo dispositivo, eles não se confundem, uma vez que o contraditório é a forma de como será exercida a ampla defesa, conferido a ambas as partes, tendo como marco inicial a citação do réu após o recebimento da denúncia
56 para que exerça seu direito de defesa. A partir de então, autor e réu serão intimados de todos os atos praticados na instrução processual a fim de contradizer as alegações da parte adversa. Já a ampla defesa, assegura ao réu amplos meios de se defender das acusações que lhe são impostas, uma vez que é considerada a parte mais fraca na relação processual. Por conseguinte:
Defesa ampla é a mais abrangente e ampla possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor ou nomeando um, se o acusado não poder constituí-lo.
Assim, podemos concluir que a ampla defesa envolve a autodefesa ou a defesa-técnica, defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova, inclusive por meio de prova ilícita, desde que seja pro reo. (SOUZA, [S.d], p. 3).
Dando-se maior ênfase a matéria, o contraditório:
Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informá-lo da existência de um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar. Podemos, assim, ter como adequada a afirmação de Aroldo Plínio Gonçalves, para quem o contraditório (em seu aspecto jurídico) pode ser entendido como um binômio: informação + possibilidade de manifestação. (SOUZA, [S.d], p. 2).
O princípio do devido processo legal por disposição do art. 5º, LIV, da CF garante a qualquer pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens sem o correto procedimento estabelecido pela lei, devendo ser respeitado todas as formalidades previstas na legislação para que o Estado possa aplicar a lei. Apenas depois de se averiguar a responsabilidade penal por meio desse processo, observadas as garantias constitucionais, é que poderá haver o tolhimento da liberdade individual de alguém, sendo o principal fundamento do ordenamento jurídico processual, pois todos os outros derivam dele.
57 O princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos também está expressamente previsto no art. 5º, LVI, da CF, inadmitindo no processo as provas obtidas por meios ilícitos, sendo que, doutrinariamente, as provas ilícitas são aquelas produzidas com violação a regras de direito material, enquanto que as provas ilegítimas são aquelas produzidas com violação a regras de direito processual. Desse modo, as provas obtidas mediante a prática de algum ilícito, seja penal, civil ou administrativo, da parte encarregada de produzi-las certamente serão consideradas ilegais. Assim:
Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à invalidade da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et al, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605). Esses autores sublinham: “A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal”. Mas uma coisa é violar uma regra de direito material no momento da obtenção da prova (fora do processo). Outra distinta é violar uma regra processual no momento da produção da prova (dentro do processo). Obtenção da prova não se confunde com produção da prova. A obtenção acontece fora do processo; a produção se dá por meio de um ato processual. A confissão mediante tortura (na polícia) é prova ilícita; a confissão em juízo, perante o juiz da causa, sem a intervenção de advogado, é prova ilegítima (deve ser renovada). Ambas são antinormativas: mas uma é ilícita, enquanto a outra é ilegítima. (GOMES, 2009, p. 3).
O princípio da presunção de inocência, conforme art. 5º, LVII, da CF, significa dizer que enquanto não houver uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado, ninguém será culpado, presumindo-se seu estado de inocência com as respectivas exceções no que se refere às prisões cautelares. Portanto, enquanto não houver condenação definitiva, presume-se que o réu é inocente onde a prisão antes do trânsito em julgado somente poderá ser admitida a título de cautela. Tal proposição faz nascer o princípio do fovor rei que decorre do estado de inocência, implicitamente previsto no art. 5º, § 2º, da CF, informando que os casos de dúvida deverão ser resolvidos de forma mais favorável ao réu, ou seja, prevalece o entendimento garantista do in dubio pro reo. Diante disso:
[...] é que o acusado não pode ser obrigado a colaborar na apuração dos fatos, uma vez que o devido processo legal, no art. 5º, LIV da CF/88, da a ele o direito de não produzir provas contra si mesmo, podendo permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII, CF/88). Caso contrário, o acusado se transformaria em objeto de investigação, quando na verdade é um sujeito processual. Dentro desse campo probatório, ainda verifica-se a ligação do principio da presunção de inocência com o do “in dúbio pro reo”, pois ocorrido o devido processo legal, e as provas forem insuficientes, e reste ao
58 juiz alguma dúvida quanto a culpabilidade do acusado, este deve decidir em favor do acusado, que será declarado inocente.
No segundo caso, no que se refere ao paradigma do tratamento do acusado, no curso do processo penal, considera-se inocente enquanto não for definitivamente condenado. Assim sendo, durante as investigações e o processo, o réu não deve ser punido antecipadamente, e nem mesmo tratado como culpado, aplicando só as medidas necessárias, e restringindo o mínimo de direitos possíveis, uma vez que ainda não se sabe se o acusado é inocente ou culpado. Existe ainda um terceiro campo de aplicação do princípio da presunção de inocência. Trata-se da imposição de prisão cautelar a um acusado. Alem da prisão definitiva, sanção penal posterior ao transito em julgado de sentença condenatória definitiva, existe também a prisão provisória, que ocorre no decorrer do processo como medida cautelar e excepcional, só sendo possível essa prisão antes do transito em julgado da sentença definitiva quando for indispensável para assegurar o curso do processo, e condicionada também a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora. Essa prisão cautelar é legal e aceitável, desde que atenda a todos os requisitos, e seja devidamente fundamentada, uma vez que se perder esse caráter instrumental do processo, acaba por tornar-se execução antecipada de pena, que fere frontalmente o princípio da presunção de inocência. (SILVA E SOUZA, 2011, p. 2)
Em virtude da sucumbência da parte, o princípio do duplo grau de jurisdição tem como característica submeter o assunto decidido a uma nova apreciação judicial, tendo em vista as falhas inerentes ao julgamento humano e pelo inconformismo próprio do homem. Essa decisão também deve se adequar ao princípio ne bis in idem, o qual assegura que o autor de um crime não pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato, configurando abuso estatal a sanção além daquela única cominada. Tal impedimento encontra-se disposto no art. 8º, nº 4 da Convenção Americana dos Direitos Humanos. Porém, hoje tem se admitido a condenação por crime de abuso de autoridade da Lei 4898/65 pela justiça comum cumulada com a lesão corporal do art. 209 do CPM pela justiça militar6, havendo enorme mitigação deste princípio se o mesmo for levado a cabo.
A publicidade é outro princípio expressamente previsto no art. 5°, LX, da CF, afirmando que apenas a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Também, o art. 93, IX da Constituição
6 APELAÇÃO CRIME. POLICIAL MILITAR. ABUSO DE AUTORIDADE. OCORRÊNCIA DE LESÕES
CORPORAIS CONTRA VÍTIMA. INFRAÇÃO AO ART 3º, LETRA ‘I’, DA LEI 4.898/65. Atribuindo-se ao réu o crime de abuso de autoridade, pela prática de lesões corporais contra a vítima, a competência para processo e julgamento do delito, que vem definido no artigo 209, “caput”, do Código Penal Militar, é da Justiça Militar Estadual, nos termos do artigo 125, § 4º, da Constituição Federal.
Entretanto, diante da decisão da Justiça Militar em arquivar o processo, entendendo falta de justa causa para a ação penal, não há como declinar-se da competência, restando a análise de mérito tão-somente com relação ao abuso de autoridade. TJRS. RC 71003486586. Julgado em 26/03/2012.
59 Cidadã assegura que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentados todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público exigir, limitar a presença das próprias partes e aos seus advogados, ou somente a estes em determinados atos. Portanto, o direito pátrio adota a publicidade absoluta como regra geral, vindo a integrar o devido processo legal, onde as audiências, as sessões e a realização de outros atos de cunho processual são franqueados a toda a sociedade, ressalvados os casos específicos em lei. Portanto:
A regra geral da publicidade está, pois, em correspondência com os interesses da sociedade e em consonância com o sistema acusatório, contrapondo-se ao processo do tipo inquisitivo onde os atos eram feitos a portas fechadas, secretamente, sem qualquer fiscalização do povo ou mesmo do próprio acusado. A publicidade permite, de fato, a transparência da atividade jurisdicional, evitando-se excessos ou arbitrariedades no decorrer do processo, que, em regra, poderá ser fiscalizado pelos cidadãos a qualquer tempo. (GARCIA, [S.d], p. 2).
A obrigatoriedade do juiz natural também encontra previsão constitucional no art. 5°, LII, alegando que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, sendo que o inciso XXXVII estabelece que não haverá juízo ou tribunal de exceção em julgamentos, devendo a justiça militar existir em função dos crimes militares, e não para os crimes de militares.
Em virtude desta enorme gama de orientações gerais e abstratas que orientam todo o sistema normativo brasileiro, os princípios constitucionais representam as garantias fundamentais do indivíduo face ao poder do Estado e que estabelecem limites ao exercício deste poder, sendo que eles não se esgotam somente nesse rol ora analisado, pois o próprio sistema normativo se encarrega de criá-los continuamente.
3.2 O impacto dos princípios constitucionais no âmbito da justiça militar estadual: