Un texte paraît néanmoins confirmer notre interprétation, L’article L1144-3 du Code du travail relatif au droit d’ester en justice pour faire respecter l’égalité

professionnelle entre les hommes et les femmes dispose en effet qu’en cas de

licenciement motivé par une telle action, « la réintégration est le droit et le

salarié est regardé comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi. Si le

salarié refuse de poursuivre l’exécution de son contrat de travail, le conseil des

prud’hommes lui alloue une indemnité… »

.

L’article L.1226-7 du Code du travail susvisé relatif aux victimes d’accident du

travail affirme, pour sa part, qu’ « à l’issu des périodes de suspension…, le

salarié retrouve son emploi… »

. Les expressions « n’ayant jamais cessé

d’occuper son emploi », « poursuivre l’exécution du contrat de travail » ou

encore « retrouve son emploi » manifestent, sans aucun doute, la poursuite du

même contrat aux conditions initiales et, en conséquence, le droit pour le salarié

de retrouver son emploi originaire. La solution semble aujourd’hui dépassée ce

cadre pour trouver à s’appliquer à l’ensemble des cas de réintégration corrélative

à la nullité du licenciement. La jurisprudence parait, à cet égard, corroborer

notre analyse comme l’atteste les décisions rendues à propos du droit de grève.

Si on se rappelle les célèbres décisions ayant reconnu la nullité du licenciement

fondé pour l’exercice normal du droit de grève, la Cour de cassation a tranché,

1 Ancien L 123-6 du Code du travail : « est nul et de nul effet le licenciement d’un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou ne sa faveur sur place des dispositions du présent Code relatives à l’égalité professionnelle entre homme et les femmes lorsqu’il est établi que le licenciement n’a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l’employeur à raison de l’action en justice. En e cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi.

par la même, la question des conséquences de la nullité du gréviste. Dans un

arrêt du 26 septembre 1990, cette dernière a ainsi pu affirmer que « le

licenciement étant entaché de nullité…c’est à bon droit que le juge des référés a

ordonné la poursuite du contrat de travail »

. N’est-t-il pas meilleure décision

pour attester du principe du retour du salarié dans son emploi ?

154. Si la réintégration du salarié dans son emploi initial ne fait aucun doute,

l’identité de poste suppose t-il nécessairement le retour du salarié dans la

plénitude de ses droits et ainsi l’interdiction de toute modification du contrat de

travail ? En d’autres termes, le travailleur garde-t-il l’ancienneté acquise et la

même rémunération ? Étant l’expression de la nullité, la réintégration ne saurait

permettre à l’employeur d’imposer au salarié de nouvelles modalités

d’exécution du contrat de travail. Il doit respecter les termes de l’ancien contrat

de travail et salarié doit légitimement pouvoir retrouver ses conditions d’emplois

initiales

. En conséquence, non seulement ses avantages acquis seront

maintenus mais il pourra, de surcroît, légitimement prétendre à l’ancienneté et la

rémunération qui étaient siennes avant la rupture de fait opéré. Plus hasardeuse

est la question liée au bénéfice de l’ancienneté pour la période travaillée. Aussi

contrairement aux solutions rencontrées s’agissant de la réintégration corrélative

au licenciement sans cause réelle et sérieuse, la nullité parait, en espèce,

suggérer le maintien du droit à ancienneté pendant l’absence du salarié, aucune

rupture de la relation de travail n’étant intervenue.

155. Certains déplorent, l’atteinte portée au pouvoir de direction du chef

d’entreprise, ce dernier étant privé du choix de l’affectation du salarié réintégré.

Pour autant, la solution est juridiquement justifiable à peine de nier les effets

attachés à la remise en l’état. La réintégration du salarié s’effectue donc dans

son ancien poste de travail et aux conditions d’emploi d’origine. Toutefois, un

1 Cass.Soc. ;26 septembre1990,Cie lyonnaise des goudons et des bitunesc/ André …Bull civ.V,n38,p 233 ;Dr,soc,1991,P60, note Ray(J.E)

certain nombre d’événement paraissent remettre en cause le présent schéma

esquissé. La réparation en nature n’est plus alors plus économique ou d’autres

facteurs conjoncturels et s’opérer, dès lors, dans un emploi similaire ou

équivalent.

2. Une atténuation : la réintégration dans un emploi similaire

156. Prenant acte de l’impossibilité pratique de réintégrer le salarié dans son

emploi d’origine, la loi et la jurisprudence ont reconnu des atténuations au

caractère absolu de ce principe. Lorsqu’elle ne peut avoir lieu dans l’emploi

originaire, la réintégration peut ainsi s’effectuer dans un emploi similaire ou

équivalent.

De nombreuses dispositions du Code du travail ouvrent, en effet, cette

possibilité

. Pour preuve, l’article L.1226-7 susvisé relatif à la suspension de la

relation contractuelle consécutive à un accident du travail dispose qu’ « à l’issue

des périodes de suspension définies à l’article L.1226-9, le salarié s’il est déclaré

apte par le médecin du travail, retrouve son emploi ou un emploi similaire

assorti d’une rémunération équivalent ».

La question se pose de savoir ce qu’il faut entendre par emploi similaire ou

équivalent. La réponse est ici fournie par la jurisprudence qui s’est largement

inspirée des solutions applicables aux salariés protégés

. Un arrêt, en date du 22

septembre 1997, a pu ainsi considérer qu’un emploi équivalent comportait « le

même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives

de carrière que l’emploi initial »

. Eu égard à cette décision, il semble que l’on

puisse dire qu’un emploi similaire est un emploi comportant des attributions

semblables pour le salarié à celle qui étaient siennes antérieurement à la rupture

1 Mémoire présenté par Olivier Dupont à la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille II p,105

2 V. pour les salariés protégés : les délégués du personnel, V art L425-3 du Code du travail, pour les délégués syndicaux V, L412-19 du même Code.

3 Cass.,soc., 24 janvier 1990,Mattei, Bull, ci.V,n)3é ;Dr.soc 1990,p.328 Rapport waquet (ph)

de fait du contrat de travail. La doctrine a d’ailleurs confirmé notre

interprétation, celle-ci ayant affirmé qu’ « un emploi équivalent comportant des

attributions semblables et une rémunération au moins égale à la rémunération

antérieure»

. Une telle décision semble proscrire toute modification

significative du contrat de travail mais, en aucun cas, un simple changement des

conditions de travail

. La jurisprudence d’ailleurs a pu décider, à ce sujet,

que « la mutation dans un autre emploi emportant une modification importante

des conditions de travail s’analyse en un refus pur et simple de réintégration »

.

Ou encore qu’ « un emploi constituait pas un emploi similaire au sens de

l’article L.1226-7 du Code du travail »

. La règle posée est donc claire : un

emploi similaire doit être aussi comparable que possible à l’emploi

précédemment occupé par le travailleur.

157. Une fois définie la notion d’emploi similaire, force est de s’interroger sur

les conditions tenant à son recours. Ainsi l’employeur peut-il librement opter

entre une réintégration du salarié dans son emploi ou une réintégration dans un

emploi équivalent ? Et, le cas échéant, s’il ne le peut, dans quelles hypothèses

lui reconnaître t- on la possibilité d’affecter un salarié dans un emploi

équivalent?

La réponse à la première question est sans ambiguïté : l’employeur n’a pas le