O estudo das proibições de prova como limites à descoberta da verdade em processo penal foi iniciado por Beling em uma aula inaugural proferida em 1902, publicada em 190338. Os juristas da época, no entanto, não demonstraram grande interesse pelo tema. Trocker atribui a falta de interesse a dois fatores: a recente conquista do princípio da livre apreciação das provas e a preeminência do princípio da descoberta da verdade, enquanto produto de uma visão autoritária ou burocrática da função jurisdicional.39
Segundo Alexandre,
A grande inovação de Beling consistiu precisamente em conceber as proibições de prova como figuras perfeitamente distintas das regras negativas de prova, inseridas no sistema da prova legal. Ao contrário destas, as proibições de prova não incidem, na sua perspectiva, sobre o momento da apreciação das provas, mas sobre um momento anterior, dado representarem limites à busca da verdade.40
No Brasil, a doutrina, a partir da obra pioneira sobre o assunto no nosso direito, da professora Ada Pelegrini Grinover ―Liberdades públicas e processo penal41‖, classifica as provas ilegais em ilícitas ou ilegítimas. Grinover louvou-se na distinção feita por Nuvolone no artigo ―Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino‖, publicado em 1966.
37 REICHELT, Luis Alberto. A prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 286.
38
BELING, Ernst. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Breslau, 1903.
39 TROCKER, Nicolò. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffrè, 1974, p. 567.
40 ALEXANDRE, Isabel. Provas ilícitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 47. 41
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. Cf. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 77.
De acordo com Nuvolone, o conceito de prova vedada se identifica com o de meio de prova vedado. Meio de prova vedado é todo meio em si mesmo idôneo a fornecer elementos relevantes para o acertamento de um fato deduzido no processo, e que o ordenamento jurídico proíbe de se procurar ou utilizar. A proibição pode incidir sobre a própria formação do meio de prova ou simplesmente sobre sua utilização.42
Nuvolone apresenta a distinção entre proibições de prova de natureza processual e de natureza substancial. A importância da distinção não está no tipo de diploma que veicula a norma, como por exemplo, um código de processo civil ou um código civil, mas sim no que se refere à sua natureza íntima, como abordar-se-á em item específico. Uma proibição tem natureza exclusivamente processual quando é estabelecida em função de interesses atinentes unicamente à lógica e à finalidade do processo. Por outro lado, tem natureza substancial desde que, mesmo servindo mediatamente também a interesses processuais, é estabelecida essencialmente em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo. A violação da proibição constitui, em ambos os casos, uma ilegalidade, mas enquanto no primeiro caso será somente um ato ilegítimo, no segundo caso será também um ato ilícito. Ainda segundo Nuvolone, existem, naturalmente, proibições que têm uma natureza dúplice43, mas conceitualmente a distinção existe sempre. A violação da proibição meramente processual deveria ser geralmente sancionada com a nulidade do ato praticado e com a nulidade da decisão que se funda sobre os resultados do acertamento feito fora do rito devido.44
Dessa forma, ilícitas são as provas obtidas em razão de violação de normas de direito material ao passo que as ilegítimas são as obtidas em decorrência da violação de normas de direito processual. Enquanto as primeiras seriam inadmissíveis no processo, por determinação constitucional, as outras sofreriam as consequências previstas na lei processual, de modo que estariam sujeitas à teoria das nulidades.
De acordo com Avolio
as provas ilícitas são colocadas como espécie das ―provas vedadas‖, que compreendem: as provas ilícitas, propriamente ditas, e as provas ilegítimas. A prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual. Prova ilícita, ou ilicitamente obtida, é de se entender a prova colhida com infração a normas ou princípios de direito
42 NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista di Diritto
Processuale. 1966, p. 443.
43 Que são oriundas de normas ―bifrontes‖ como se verá adiante. 44 NUVOLONE, op. cit, p. 470.
material, sobretudo de direito constitucional. Na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este.45
Essa também é a opinião de Marcelo Abelha Rodrigues46, Thiago André Pierobom de Ávila47, Nivia Aparecida de Souza Azenha48, Fernanda Letícia Soares Pinheiro49 e Eduardo Cambi50. O sentido da distinção está em que as normas de direito processual já trazem as consequências para sua violação, ou seja, têm um regime jurídico próprio que pode variar desde mera irregularidade, passando pela nulidade relativa ou pela nulidade absoluta, com aplicação integral do regime jurídico das invalidades, incluindo a preclusão e o princípio do prejuízo.51
Segundo Ricci, nota-se a tendência, ao menos no processo civil, de se considerar inutilizável a prova pré-constituída que tenha chegado às mãos da parte de modo ilícito, ao passo que se é mais elástico para com a prova constituenda, que alguns consideram eficaz (variando apenas em que medida), mesmo se admitida com violação dos limites previstos pelo direito.52.
Também Ávila aponta essa diferença de consequências para as provas ilícitas e ilegítimas. No caso dessas últimas, se não houver lesão direta a norma constitucional processual, a nulidade será apenas relativa, o que tornará necessária a verificação do efetivo prejuízo, da preclusão, inexistência de convalidação e demais peculiaridades do sistema das nulidades. Desse modo, há nulidades relativas que não acarretam a inadmissibilidade de valoração. Além disso, o autor enfatiza que as provas nulas não contaminam outras provas, ao contrário das provas ilícitas, que em determinadas situações podem contaminar as provas derivadas de suas informações. No caso de provas ilegítimas, pode ocorrer a desconsideração apenas da prova nula, ou eventual anulação do julgamento por error in procedendo, e consequente repetição da prova e retomada do curso do
45
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 42-43.
46 ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Elementos de direito processual civil. v. 1. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 190.
47
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 95.
48 AZENHA, Nivia Aparecida de Souza. Prova ilícita no Processo Civil. De acordo com o Novo Código Civil. 1. ed. 6a tir. Curitiba: Juruá, 2009, p. 100.
49
PINHEIRO, Fernanda Letícia Soares. Princípio da Proibição da Prova ilícita no Processo Civil. Curitiba: Juruá, 2009, p. 118.
50 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil Admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 65. 51 Cf. AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatório e a vedação probatória. Perante as
realidades alemã e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 147.
52 RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. 1987, p. 38.
processo. Mas outras provas não serão ilícitas por derivação, nem deverão ser anuladas, já que os atos instrutórios não guardam relação de causalidade entre si.53
A mesma distinção, segundo Picó i Junoy é reconhecida na Espanha, cujo ordenamento prevê procedimentos distintos para cada espécie. Segundo o autor, ambos os conceitos (ilicitude e ilegitimidade da prova) têm tratamento processual distinto. Enquanto a prova ilícita exige sempre um incidente contraditório entre as partes, em razão do que se exclui que o juiz possa inadmiti-la ab initio, ou reconhecer diretamente sua existência ao ditar a sentença, sem antes proceder ao incidente do artigo 287 da Ley de Enjuiciamiento Civil, a prova ilegítima somente permite um controle inicial, isto é, no momento da admissão da prova.54