Aux termes de l'article 5, paragraphe 1, de l'annexe I I'ALCP, une limitation des droits octroy~s par l'accord peut 6tre justifi~e ( par des raisons d'ordre public, de sdcurit publique et de santa publique >>.
La jurisprudence en la matibre est abondante et complexe.60 En application de l'article 5, paragraphe 2, de l'annexe I I'ALCP, le Tribunal f~d~ral interprbte les notions d'ordre public, de s~curit6 publique et de sant6 publique, en se r~f~rant aux directives 64/221/CEE, 72/194/CEE et 75/35/CEE.61
51 Arret 2C_573/2008, du 19 aofit 2008.
60 Sur la notion d'ordre public, voir ATF 129 11215, p. 220 ss, cons. 6.2.
61 JO L 56, 1964, p. 850; JO L 121, 1972, p. 32; JO L 14, 1975, p. 10; ces directives ont toutes &t abrog~es par la directive 2004/38/CE, du Parlement europ~en et du Conseil, du 29 avril 2004, rela-tive au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de s&journer li-brement sur le territoire des Etats membres, modifiant le r~glement (CEE) no 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/
CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE, JO L 229, du 29 juin 2004, p. 35. La directive de 2004 n'a pas encore &t& int~gr~e dans I'ALCP. Par consequent les directives &nonc~es i l'article 5, paragraphe 2, de l'annexe I i I'ALCP restent applicables dans les relations entre la Suisse et la Communaut& euro-p~enne et ses Etats membres.
Les arrets r~cents reprennent les principes d~velopp~s dans la jurisprudence ant6rieure62 et illustrent la d6licate question de la pes6e des int6rets de l'individu et de la socit6. Nous allons, dans une premiere partie, examiner cette pes6e des int6rets, et analyser, dans une seconde partie, un arr6t relatif i la port6e de la notion de ( menace reelle et d'une certaine gravite affectant un intert fondamental de la societe .61
a. Pes~e des intr&ts - InteressenabwAgung
Dans cette section, l'analyse portera sur des cas de refus de renouvellement d'autorisation de sjour, de pr~somption d'innocence et d'application du principe de proportionnalit6.
a. 1. Refus de renouvellement d'autorisation de sjour et expulsion Verwei-gerung, die Aufenthaltserlaubnis zu verldngern, undAusschaffung Les arrets sous examen sont similaires i plusieurs 6gards. Uanalyse se fondera sur les critbres i prendre en consid6ration dans l'examen d'une d6cision de refus de renouvellement de l'autorisation de s6j our ou d'une mesure d'expulsion.
Dans ces diff6rentes affaires,64 les int6ress6s avaient commis des infractions pour lesquelles ils avaient 6 condamn6s i des peines privatives de libert6 de plus de deux ans. Ils d6duisaient de I'ALCP un droit de s6j our en Suisse, qui est cependant limit6 en application de l'article 5, paragraphe 1, de l'annexe I i
I'ALCR Ils ont tous &6 d~bout~s par le Tribunal f~d~ral, qui a confirm6 les principes qu'il avait d6velopp6s dans ses arrets ant6rieurs. Tout acte affectant le droit d'entr6e et de s6jour sera consid6r6 comme une ( mesure>> au sens de l'article 5, paragraphe 1, de l'annexe I i 1'ALCR La notion d'ordre public doit 6tre interprte de manibre restrictive. I1 faut 6tre en pr6sence d'une menace r6elle et d'une certaine gravit6 affectant un int6rt fondamental de la socite.65 Uexistence de condamnations ant6rieures ne suffit pas i motiver de telles mesures. En revanche, il est possible que le comportement ant6rieur des int~ress~s r~unisse les conditions d'une ( menace actuelle>.66 Le risque de r6cidive est appr6ci6 en fonction de l'ensemble des circonstances du cas, en particulier la nature et l'importance du bien juridique menac6.67 En vertu du principe de non-discrimination inscrit i l'article 2 de I'ALCP, le ressortissant
62 Pour une illustration des principes d'interpr&tation de l'article 5 de l'annexe I ALCP, voir RSDIE 2008, p. 8 ss.
6' ATF 130 11176, p. 182, cons. 3.4.1.
6 Arrets 2C_263, du 20 octobre 2008; 2C_561/2008, du 5 novembre 2008; 2C_662/2008, du 5 janvier 2009;2C 661/2008,du8janvier2009;2C_387/2008,du2Ojanvier2009;2C_425/2008,du27jan-vier 2009.
65 ATF 130 11176, p. 182, cons. 3.4.1.
66 ATF 130 11176, p. 183 s. cons. 3.4.1.
67 ATF 130 11176 p. 185 ss, cons. 4.3.1; ATF 130 11493, p. 499 ss, cons. 3.3.
d'une partie contractante qui sjourne lgalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne doit pas 6tre discrimin6 en raison de sa nationalit6 dans l'application de l'accord.68
Dans les arrets sous examen, le Tribunal f~d~ral applique la loifeddrale sur le sdjour et l'etablissement des trangers (ci-aprbs LSEE, du 26 mars 1931), meme si la loifederale, du 16 decembre 2005, sur les trangers (ci-aprbs LEtr) est entree en vigueur le lerjanvier 2008. En vertu de l'article 126, paragraphe 1, LEtr, les demandes d~pos~es avant son entree en vigueur sont r~gies par le droit ant~rieur. C'est ainsi que le Tribunal f~d~ral procbde i un examen de l'article 7, paragraphe 1, de la LSEE en vue d'6tablir si un conjoint 6tranger a le droit i une prolongation de son autorisation de s~jour.69 Le droit s'6teint lorsque l'on est en presence d'un motif d'expulsion. Pour savoir si le conjoint d'un ressortissant suisse aurait pu 6tre expuls6 du territoire de la Confederation, le Tribunal f~d~ral analyse l'article 10, paragraphe 1, de la LSEE. Une expulsion est possible lorsque l'6tranger a &6 condamn6 pour crime ou d~lit, ou lorsque l'ensemble de sa conduite, et la nature des actes particuliers qu'il a commis, permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter i l'ordre 6tabli dans le pays qui lui offre l'hospitalit6, ou qu'il n'en est pas capable. Le refus de prolongation de l'autorisation en cas d'expulsion suppose, aux termes de l'article 11, paragraphe 3, de la LSEE, une pes~e des int~rets en presence, ainsi que l'examen de la proportionnalit6 de la mesure.7 En application de 1' article 16, paragraphe 3, du r'glement d'execution du ]er mars 1949 de la loifedrale sur le sdjour et l'etablissement des trangers (ci-aprbs RSEE), le tribunal doit prendre en compte la gravit6 de la faute commise, la dur~e du s~jour en Suisse et le prejudice que l'6tranger subit avec sa famille en raison du non renouvellement de l'autorisation de sjour ou de l'expulsion. I1 convient de constater que le Tribunal f~d~ral opbre un contr6le libre de la mise en euvre des critbres fixes par ces dispositions, sans toutefois substituer sa propre appreciation i celle des autorit~s cantonales.7 1
a. 2. Presomption d'innocence Unschuldsvermutung
Dans un arret du 5 novembre 200872, il s'agissait d'un ressortissant grec qui avait W condamn6 en 2004 /i trois ans d'emprisonnement pour banqueroute frauduleuse, diminution effective de l'actif au prejudice des cr~anciers, abus de
6' ATF 130 11113, p. 116 ss, cons. 4.
69 Arrets 2C_561/2008, du 5 novembre 2008 cons. 4.1 ; 2C_263, du 20 octobre 2008 cons. 2.1 et 2.2;
2C_425/2008, du 27 janvier 2009, cons. 2.1 et 2.2.
7' ATF 130 11176, p. 182, cons. 3.3.4;ATF 120 Ib 6, p. 12 s, cons. 4 a.
71 Cette approche a &t& d~velopp~e dans les arrets ATF 122 II 433, p. 435, cons. 2 a; ATF 125 II 521, p. 523, cons. 2 a.
72 Arret 2C_561/2008, du 5 novembre 2008.
confiance, escroquerie, faux dans les titres et d~lit contre la loi f~d~rale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes i l'6tranger. Une expulsion de neuf ans du territoire suisse avec sursis pendant cinq ans avait &6 prononc~e i son encontre. En septembre 2004, il avait W lib~r6 provisoirement jusqu' ce que la Cour de cassation p~nale et la Cour de cassation p~nale du Tribunal f~d~ral aient rendu une decision. Dbs aofit 2006, il avait W plac6 en detention preventive i la suite d'une nouvelle inculpation. En raison de sa condamnation en 2004, le Service de la population avait refus6 de renouveler son permis de s~jour. Le Tribunal cantonal a rejet6 le recours form6 contre cette decision et affirm6 que le recourant repr~sentait une menace r~elle, actuelle et suffisamment grave pour justifier un renvoi. Uint~ret priv6 du recourant i demeurer en Suisse ne l'a pas emport6 sur l'int~ret public que constituait son 6loignement.
Le Tribunal f~d~ral a examin6 si le principe de pr~somption d'innocence avait W viol6. Le recourant reprochait au Tribunal cantonal d'avoir pris en consideration des condamnations, plaintes, ou inculpations, pour lesquelles il n'avait pas W jug6 afin d'6tablir qu'il ne pouvait pas se conformer aux lois en vigueur et qu'il continuait de menacer l'ordre public, en particulier la bonne foi dans les affaires. I1 invoque que cette approche constitue une violation du prin-cipe de pr~somption d'innocence garanti i l'article 6, paragraphe 2, de la CEDH et i l'article 32, alin~a 1, de la Constitution f~d~rale.
Le Tribunal f~d~ral a consid~r6 que ces 6lments peuvent 6tre pris en consi-deration lors de l' valuation et constat6 que les juges cantonaux avaient appr6-ci les faits avec ( retenue>> car il ne s'agissait pas d'une inculpation pour un fait isol6, mais pour plusieurs 6vbnements qui ont justifi6 une detention preven-tive du recourant. Se r~f~rant la jurisprudence de la Cour EDH, le Tribunal f~d~ral a rappel6 que le fait de prendre en consideration de tels 6lments qui figurent au dossier ne constitue pas une d6claration de culpabilit6 contraire au principe de pr~somption d'innocence.3
I1 est donc possible de prendre en consideration des 6lments qui n'ont pas
&6 jug~s / condition de le faire avec ( retenue>>. En revanche, un vnement isol ne suffirait pas. Uapproche du Tribunal f~d~ral est nuanc~e.
Le recourant reprochait 6galement l'automatisme de ( la jurisprudence ap-plicable au conjoint tranger>>, laquelle refuse syst~matiquement l'octroi d'une autorisation de sjour lorsque l'int~ress6 encourt une peine privative de libert6 6gale ou sup~rieure / deux ans. Sans faire une analyse d~taill~e, le Tribunal f~d~ral confirme cette jurisprudence, tout en rappelant n~anmoins qu'une condamnation / deux ans de privation de libert6 ne constitue qu'une valeur in-dicative et non une limite fixe / partir de laquelle il y a lieu de refuser l'octroi
73 D~cision du 1 janvier 1998 sur la recevabilit& de la requete no 37285/97, in Jurisprudence des auto-rit&s administratives de la Conf~d&ration (JAAC), no 109, p. 982.
ou le renouvellement d'une autorisation de s~jour au conjoint 6tranger d'un ressortissant d'un Etat partie i I'ALCR14 Cette dur~e constitue donc une pr6-somption r~fragable, qui ne dispense pas d'une appreciation au cas par cas au regard de la situation globale de l'int~ress6. Le Tribunal f~d~ral estime qu'en l'espbce les juges cantonaux ont effectivement 6valu6 la situation du recourant dans son ensemble, et qu'ils ont ainsi satisfait l'exigence de l'6valuation int6-grale de la situation de l'int~resse.
a. 3. Principe de proportionnalit- Verhdltnismdssigkeitsprinzip
Uapplication du principe de proportionnalit6 a W examinee dans deux arrets d'octobre 2008 et janvier 2009.
Dans le premier arrt 75, il s'agissait d'un ressortissant turc qui demandait le renouvellement de son autorisation de s~jour. Celui-ci lui avait &6 refus6 par le Service de la population et confirm6 par le Tribunal cantonal. Devant le Tribunal f~d~ral, il a invoqu6 I'ALCP et son union conjugale avec une ressortissante autrichienne. I1 avait toutefois W condamn6 en 2006 i une peine de prison de deux ans et un mois pour vol i main arm~e et pour divers autres d~lits.
Afin de determiner si le refus de renouvellement est proportionn6, le Tribunal f~d~ral procbde au contr6le de la pes~e des int~rets, qui avait W op~r~e par les juges cantonaux dans le cadre de l'article 10, paragraphe 1, lettre a), de la LSEE. Aprbs avoir examin6 les faits sur la base de l'article 16, paragraphe 3, de la RSEE, il considbre que l'int~ret public pr~vaut sur l'int~ret priv6. I1 a analys6 les actes commis par le recourant et pris en compte la dur~e de son sjour en Suisse puis sa situation familiale. Au regard de la gravit6 des d~lits commis, l'int~ret public que constitue son 6loignement du territoire suisse pr~domine. Meme si le recourant vit en Suisse depuis l'fge de huit ans, qu'il exerce une activit6 lucrative r~gulibre et qu'il vit avec son 6pouse, le Tribunal f~d~ral a consid~r6 qu'il n'6tait pas int~gr6. Ayant grandi chez ses parents, le recourant parle le turc et connait bien sa culture nationale. Selon le Tribunal f~d~ral, son recent mariage et les int~rets de son 6pouse, d'origine turque, n'influencent pas significativement la pes~e des int~rets, car celle-ci devait connaltre son pass6 de d~linquant. I1 constate 6galement que les differences de vie entre la Suisse et la Turquie ne suffisent pas / faire pr~valoir l'int~ret du recourant et de son 6pouse / rester en Suisse sur l'int~ret public de l'6loigner. I1 ajoute, et on peut s'en 6tonner, que le couple pourrait 6migrer en Autriche.
Un raisonnement comparable a W d~velopp6 par le Tribunal f~d~ral dans un arret du 27 janvier 2009 relatif au refus de renouvellement d'une autorisation de s~jour d'un ressortissant serbe, mari6 /i une ressortissante slovaque. Le
- ATF 134 1110, p. 23, cons. 4.3; ATF 130 11176, p. 185, cons. 4.1; ATF 120 Ib 6, p. 14 cons. 4b.
75 Arret 2C_263/2008, du 20 octobre 2008.
Tribunal f6d6ral a t6 amen6 A contr6ler le respect du principe de proportion-nalit6. 6 Le recourant avait t6 condamn6 A une peine de r6clusion de deux ans et demi pour mise en danger de la vie d'autrui, escroquerie et autres d6lits. Le Tribunal f6d6ral a estim6 que l'int6r~t public d'6loigner le recourant de Suisse est grand, l'objection du recourant n'ayant pas t6 considre convaincante.
Celui-ci faisait valoir le fait qu'il avait r6agi de manire agressive parce qu'il avait t6 offens6. Le Tribunal f6d6ral a considr6 qu'il ne pouvait exclure que des 6vnements similaires offensant l'int6ress6 ne se produisent A l'avenir.
En outre, le recourant, g6rant d'une entreprise, pouvait Wte consid6r6 comme int6gr6, mais son degr6 d'int6gration n'allait pas (au-dela du normalv. Le fait que ses enfants vivent dans son pays d'origine suffit pour 6tablir un lien 6troit avec ce pays. De ce fait, il serait envisageable, selon le Tribunal, que le recourant rentre dans son pays. Son mariage avec une ressortissante slovaque est sans influence pour l'appr6ciation de la situation. Connaissant le pass6 d6lictueux de l'int6ress6, il lui serait donc supportable de quitter la Suisse.
Le Tribunal f6d6ral s'est montr6 plus sMvbre dans cet arr~t que dans celui d'octobre 2008, dans lequel il a examin6 si l'61loignement serait supportable pour l'6pouse du recourant. En tous les cas, on peut s'6tonner de voir dans ces arr~ts des d6veloppements sur une notion d'int6gration qualifi6e, (au-dela du normal)), qui ne figure pas dans le texte de I'ALCP.
b. Appreciation de la condition de <menace r~elle et d'une certaine gravit6 >> - Beurteilung der Bedingung einer <«wirklichen und unmittelbaren Bedrohung>>
Dans un arr~t du 15 septembre 200811, le Tribunal f6d6ral a examin6 le bien-fond6 d'une d6cision par laquelle une autorisation de s6jour de courte dur6e a t6 refus6e. I1 s'agissait d'un ressortissant franqais (et canadien), responsable du mouvement appel6 ( ralien>v, qui d6fend des ides anti-d6mocratiques et discriminatoires. Ce mouvement est consid6r6 comme une secte dans de nombreux Etats. Le recourant se faisait appeler ( Ral>, et vivait des dons de ses adeptes. Des craintes de voir le mouvement provoquer des d6rives sexuelles au d6triment des mineurs ont t6 exprim6es maintes reprises.
Le Tribunal cantonal a constat6 que le recourant avait tol6r6 la publication d'articles dans lesquels les enfants sont d6crits comme des ( objets sexuels privildgids>> et qu'il avait lui-m~me publi6 des textes pouvant conduire A des
comportements interdits A l'6gard des mineurs. I1 pr6nait en outre le clonage, interdit par l'article 119 de la Constitution f6d6rale et soutenait l'id6e d'instaurer une g6nocratie, un modle de soci6t6 fond6 sur le quotient intellectuel de ses
16 Arret 2C 425/2008, du 27 janvier 2009.
77 Arret 2C_396/2008, du 15 septembre 2008.
membres. Son casier judiciaire 6tait cependant vierge. Le recourant a &6 d~bout6 au niveau cantonal et a demand6 au Tribunal f~d~ral de reformer l'arret de la juridiction cantonale afin de b~n~ficier d'une autorisation de s~jour.
Subsidiairement, il a demand6 que la decision de refus soit annul~e et que l'affaire soit renvoy~e pour nouvelle decision. A l'appui de ses pr~tentions, l'int~ress6 a fait valoir une violation de l'article 5, paragraphe 1, de l'annexe I fi I'ALCP.
Le Tribunal f~d~ral s'est pench6 sur la question de savoir si l'article 5 de l'annexe I i I'ALCP avait &6 viol6. I1 a examin6 si l'on se trouvait en presence ( d'une menace reelle et d'une certaine gravite affectant un inter&fondamental de la societev. I1 a confirm6 sa jurisprudence bien 6tablie, selon laquelle les mesures d'ordre public doivent tre fond~es sur le comportement individuel de celui qui en fait l'objet.8 Selon l'arret Van Duyn19, le comportement personnel peut consister en l'affiliation i un groupe s'il y a participation i ses activit~s et identification i ses buts. En l'espbce, le Tribunal f~d~ral a estim6 que le fait d'avoir tol~r6 la publication d'articles oP l'enfant est d~crit comme un ( objet sexuelprivilegi)) et le fait d'etre l'auteur d'ouvrages ( pr6nant theoriquement la pedophilie et l'inceste > suffisent pour 6tablir un comportement personnel.
Le Tribunal f~d~ral a proc~d6 i une analyse de la gravit6 de la menace actuelle et constat6 qu'un comportement qui n'est pas constitutif d'une infraction pouvait constituer une menace grave pour la socit6. Se r~f~rant i la jurisprudence de la CJCE8 °, il a consid~r6 que le comportement devait donner lieu, dans l'Etat d'accueil, i des mesures r~pressives ou i d'autres ( mesures reelles et effectives destinees i combattre ce comportementb81 et conclu que le refus de l'autorisation de s~jour ne constituait pas une mesure de prevention g~n~rale. La menace 6tait consid~r~e actuelle et r~elle, parce que le recourant ne s'6taitjamais distanc6 de ses 6crits et que l'autorisation de s~jour lui donnerait la possibilit6 de diffuser ses ides en Suisse. Le Tribunal f~d~ral a constat6 que des ( mesures destinees i combattre ce comportement) avaient W prises puisqu'une campagne d'affichage pr~vue par la ( Religion ra~lienne en Suisse>>
avait W interdite. Le recours a donc &6 rejet6.
En conclusion, l'exception de l'article 5 de l'annexe I doit 6tre interprte de manibre restrictive. Le Tribunal f~d~ral l'a affirm6 i plusieurs reprises. I1 considbre en effet qu'une personne qui possbde des convictions contraires i l'int~r~t public ne peut pas jouir d'une autorisation de s~jour de courte dur~e. I1 ne s'avbre pas n~cessaire de d~montrer que le recourant mane effectivement des
" ATF 130 11176, p. 183, cons. 3.4.1.
71 CJCE, arret van Duyn, du 4 d~cembre 1974, aff. 41/74, Rec. 1974, p. 1337, pt 17.
o CJCE, arret Adoui et Cornouaille, du 18 mai 1982, affaires jointes 115/81 et 116/8, Rec. 1982, p. 1665, pt 9.
Arret 2C_396/2008, du 15 septembre 2008, pt 5.3.
activit~s contraires i l'int~r~t public sur le territoire de la Confederation, la production de la preuve de convictions incompatibles avec l'int~ret public ou un
droit fondamental d'autrui suffit.
4. Reconnaissance des dipl6mes - Anerkennung