Une optimisation recherchée par le renforcement du poids de l’Etat lors de la négociation des périmètres

Contrairement à certaines apparences juridiques, on a pu voir que la détermination des périmètres communautaires n’est pas le résultat de la seule volonté de l’Etat et que celle des périmètres de SCOT ne dépend pas uniquement des choix locaux. Dans des mesures différentes, car la codécision identifiée pour les communautés ne se retrouve pas pour les SCOT, les périmètres font toujours l’objet de négociations entre l’Etat et les acteurs locaux et entre les acteurs locaux eux-mêmes.

On doit constater que le nouveau cadre juridique ouvert par les lois ENE et RCT ne remet pas en cause le caractère négocié des périmètres (Paragraphe 1). Les procédures et processus menant à la décision finale conduisent toujours à un compromis sur la forme des périmètres. Toutefois, les lois de 2010 ne se contentent pas de reproduire cette situation : elles visent à renforcer les ressources de l’Etat pour peser plus efficacement sur les négociations, afin d’optimiser les périmètres (Paragraphe 2). En agissant ainsi, le législateur fait preuve de cohérence. Le caractère négocié des périmètres semble être un élément incontournable, au regard de la régulation croisée des territoires. Cependant, se contenter de prendre acte d’un fonctionnement semi-décentralisé conduit à cristalliser les périmètres et, surtout, leur insuffisante consistance. En conséquence, si la codécision et la négociation qui en découle perdurent, le législateur fait en sorte de renforcer les moyens du préfet pour peser sur les échanges, afin que les nécessaires compromis soient le plus possible favorables aux objectifs étatiques, à savoir la consistance territoriale des périmètres des EPCI-FP et des SCOT.

Paragraphe 1 : Un renforcement nécessaire au regard de la persistance du caractère négocié des périmètres

Les dispositions des lois ENE et RCT conduisent à faire persister les négociations locales sur la superficie des périmètres. En apparence, on semble demeurer dans un cadre très proche de celui des lois Chevènement et SRU. Toutefois, il faut relever une évolution spectaculaire en matière intercommunale : effectivement, la négociation est désormais officialisée, notamment avec la mise en place, en certaines hypothèses, d’un dialogue transparent entre le préfet et la Commission départementale de la coopération intercommunale (CDCI).⁵⁵⁴ La codécision toujours à l’œuvre pour déterminer les périmètres des EPCI-FP semble expliquer cette situation (A). Par contre, l’absence de codécision en matière de périmètres de SCOT peut permettre de comprendre la relative stabilité des choses : la négociation, toujours réelle, demeure officieuse (B).

A) L’officialisation de la négociation des périmètres des EPCI-FP par la loi RCT Les négociations des périmètres des EPCI-FP se déroulent en deux temps distincts.

D’une part, c’est une nouveauté de la loi RCT, le déploiement territorial des EPCI-FP doit faire l’objet d’une prévision, par l’intermédiaire du schéma départemental de coopération

554 La doctrine a relevé que cette commission « est l’héritière du ‘‘comité de coordination des services municipaux et préfectoraux’’ crée par la loi du 28 février 1942. » (PLANCKE (M), CHRISTIANY (D) : Commission départementale de la coopération intercommunale. A propos du décret 2011-122 du 28 janvier 2011 relatif à sa composition et à son fonctionnement, JCP-A, 18 avril 2011, n° 16, p. 25)

170 intercommunale (SDCI). Ce schéma donne lieu à des négociations pour son adoption, en raison de la codécision qui commande son arrêt (1).

D’autre part, le déploiement territorial des EPCI-FP découle de décisions juridiques.

Ces dernières, ici encore, sont négociées car elles exigent des codécisions pour leur adoption.

De ce point de vue, on se place dans une perspective déjà abordée dans le cadre juridique ouvert par les lois Chevènement/SRU. Il y a cependant une innovation : le rôle persistant de la CDCI, qui fait des décisions relatives aux périmètres des EPCI-FP des codécisions tripartites (2).

Les éléments relatifs au déploiement territorial des EPCI-FP sont essentiels pour la planification urbaine stratégique, au regard de leur compétence de principe en matière de SCOT. Aussi, déterminer comment sont prévus et décidés les déploiements territoriaux des EPCI-FP revient à appréhender les périmètres des SCOT, soit que ces derniers relèvent directement de la compétence des EPCI-FP, soit qu’ils relèvent de la compétence de syndicats mixtes fédérant des EPCI-FP.

1) Une prévision du déploiement territorial des EPCI-FP découlant d’une négociation officialisée au sein de la CDCI

Il convient d’examiner en quoi le SDCI peut être appréhendé comme une prévision du déploiement territorial des EPCI-FP (a), avant de voir que les modalités de son adoption supposent des négociations (b).

a) La mise en avant du schéma départemental de coopération intercommunale La prévision du déploiement territorial des EPCI-FP grâce au SDCI est un élément intéressant car il permet, par ricochet, de prévoir celui des SCOT. Le schéma peut être rédigé, notamment, afin d’assurer le déploiement ou le redéploiement de la planification stratégique.

L’idée d’une prévision du déploiement territorial des EPCI-FP n’est pas nouvelle. En effet, il faut relever que le SDCI « succède au ‘‘schéma de coopération’’ qu’avait introduit une circulaire du 23 novembre 2005 pour la mise en œuvre des dispositions de la loi du 13 août 2004.»⁵⁵⁵ D’après cette circulaire, le schéma départemental d’orientation de l’intercommunalité doit permettre « de faire le bilan de la mise en œuvre locale de l’intercommunalité et recenser les évolutions souhaitables de la carte intercommunale en vue d’accroître sa cohérence et sa lisibilité. » Elaboré par le préfet de façon concertée avec la CDCI, dans sa forme issue de la loi ATR, ce schéma a pu apparaître comme « un instrument de concertation non contraignant (…) proposant plusieurs solutions afin de renforcer dans chaque département la pertinence des périmètres à fiscalité propre. »⁵⁵⁶ Cependant, « en 2007 les résultats s’avéraient insuffisants. »⁵⁵⁷

La loi RCT va produire plusieurs ruptures relativement au SDCI.

D’abord, le schéma est introduit dans le droit positif puisqu’il est explicitement visé à l’article L. 5210-1-1 du CGCT. Cette consécration juridique traduit manifestement la volonté du législateur de lui conférer une ambition et une portée renforcées.

555 MARCOU (G) : La réforme territoriale : ambition et défaut de perspective, RFDA, 2010, p. 360.

556 JEBEILI (C) : L’intercommunalité à la recherche du territoire pertinent, JCP-A, n°45, 3 novembre 2008, p.

15.

557 MARCOU (G) : article précité, p. 360.

171 Ensuite, la loi RCT modifie la composition de l’interlocuteur du préfet lors de la détermination du schéma. D’après l’article L. 5211-43 du CGCT, la commission se compose de cinq collèges : un collège des communes (40 % des sièges), un collège des EPCI-FP (40 % des sièges), un collège des syndicats intercommunaux et syndicats mixtes, fermés ou ouverts (5 % des sièges), un collège du conseil général (10 % des sièges), un collège du conseil régional (10 % des sièges). L’évolution de la composition de la commission est caractérisée en ce sens qu’elle accroît la représentation des EPCI-FP et créée un collège spécifique commun aux syndicats.⁵⁵⁸

Par ailleurs, le législateur renforce effectivement l’ambition du schéma.

Certes, l’objet général du document ne change pas, il s’agit toujours de promouvoir la couverture du territoire départemental par l’intercommunalité et de mettre en avant les vecteurs possibles de cette couverture. Ainsi, l’article L. 5210-1-1-II du CGCT dispose que le schéma « peut proposer la création, la transformation ou la fusion d'établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, ainsi que la modification de leurs périmètres.

Il peut également proposer la suppression, la transformation, ainsi que la fusion de syndicats de communes ou de syndicats mixtes. »

Toutefois, la loi assigne des objectifs qualitatifs au schéma qui témoignent assurément d’hautes aspirations.

D’un côté, il s’agit d’atteindre la couverture totale du territoire départemental par l’intercommunalité. De façon explicite, le nouvel article L. 5210-1-1-I du CGCT dispose que le schéma vise la « couverture intégrale du territoire par des EPCI à fiscalité propre et la suppression des enclaves et discontinuités territoriales. »

D’un autre côté, il faut assurer une couverture rationalisée et efficace du territoire départemental par l’intercommunalité. Dans cette perspective, le nouvel article L. 5210-1-1-II du CGCT énonce que le schéma doit prévoir « les modalités de rationalisation des périmètres des EPCI et des syndicats mixtes existants. » A cette fin, l’article L. 5210-1-1-III du CGCT énonce des critères de référence, afin d’assurer une optimisation des périmètres, en rupture avec les critères habituels précédemment rencontrés, démographiques et de cohérence territoriale.⁵⁵⁹ On l’a relevé, « la loi du 16 décembre franchit un nouveau pas en énonçant de nouveaux critères de cohérence spatiale et de dimension critique. Tout en faisant référence à des notions d'une précision juridique inégale (« bassins de vie », « unités urbaines », périmètres de schéma de cohérence territoriale [SCOT]...), la loi évoque également le seuil démographique minimal de 5 000 habitants auquel il ne pourra être dérogé que dans des circonstances géographiques particulières (espaces de montagne notamment). Ce faisant, la loi inverse la charge de la preuve et fixe un référentiel national à partir duquel seront établis un nouvel inventaire et les propositions d'évolution. »⁵⁶⁰

Enfin, le législateur fait radicalement évoluer la portée juridique du schéma : jusque-là document non évoqué par le droit positif, sauf mentions dans des circulaires, le schéma devient désormais un acte réglementaire en raison de son impact juridique, plus précisément ses « effets juridiques sur les procédures de création ou de modification des EPCI. »⁵⁶¹ Comme le relève le professeur Marcou, « le nouvel article L. 5111-6 (…) précise ainsi que la création d'un syndicat de communes ou d'un syndicat mixte ne pourra être autorisée que si elle

558 Pour approfondir cette question, on peut notamment voir : PLANCKE (M), CHRISTIANY (D) : Commission départementale de la coopération intercommunale. A propos du décret 2011-122 du 28 janvier 2011 relatif à sa composition et à son fonctionnement, JCP-A, 18 avril 2011, n° 16, p. 25.

559 Voir Partie 1, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2, B) 1).

560 PORTIER (N) : La coopération intercommunale dans la réforme des collectivités, AJDA 2011, p. 81.

561 MARCOU (G) : La réforme territoriale : ambition et défaut de perspective, RFDA, 2010, p. 360.

172 est compatible avec le schéma départemental de coopération intercommunale ou avec les orientations en matière de rationalisation mentionnées à l'article L. 5210-1-1. »⁵⁶²

b) Un schéma issu d’une codécision négociée au sein de la CDCI

Au regard de l’intérêt potentiel du SDCI pour le déploiement territorial des SCOT, il est important de bien mettre en exergue ses modalité d’adoption. On peut parler de codécision.

On peut rappeler qu’on se trouve en présence d’une codécision lorsqu’une norme juridique donnée doit, pour être adoptée, faire l’objet du consentement explicite de deux ou plusieurs autorités ou ne pas susciter l’opposition explicite d’une ou plusieurs autorités.⁵⁶³ Dans l’hypothèse de la semi-décentralisation qui concerne la présente recherche, cette nécessaire approbation ou absence de blocage concerne une autorité centralisée et une ou plusieurs autorités décentralisées.⁵⁶⁴

Ce rappel effectué, on peut dire que l’adoption d’un SDCI, telle que l’organise l’article L. 5210-1-1-IV du CGCT, correspond au mécanisme de la codécision et s’inscrit pleinement dans le cadre de la semi-décentralisation.

Dans cette perspective, il faut relever, d’une part, que le schéma, élaboré par le préfet, n’est pas arrêté librement par le représentant de l’Etat.

D’autre part, effectivement, on doit souligner l’existence d’un droit d’amendement au profit de la CDCI. D’après la loi, la CDCI, à laquelle le projet de schéma est obligatoirement transmis, dispose du pouvoir de le modifier directement, sans que le préfet puisse s’y opposer.

A cet égard, la loi prévoit que les propositions de modification du projet de schéma légales et adoptées par la commission à la majorité des deux tiers de ses membres sont intégrées dans le projet de schéma. Le pouvoir ainsi reconnu à la CDCI est conséquent, d’autant que les conditions de légalité des propositions de la commission n’interdisent pas toute marge de manœuvre.⁵⁶⁵

En conséquence, on peut dire que le SDCI est le résultat d’une codécision, en ce sens qu’il nécessite, pour entrer en vigueur, une décision du préfet pour initier et arrêter le schéma, conjuguée à une décision de la CDCI, soit celle de maintenir le projet préfectoral, soit celle de le modifier.

La doctrine administrative ne s’est pas trompée sur la portée des changements apportés par la loi RCT. Ainsi, dans une formule tout à fait frappante, la circulaire du 4 février 2011

562 MARCOU (G) : La réforme territoriale : ambition et défaut de perspective, RFDA, 2010, p. 360.

563 Voir Partie 1, Titre 1, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 2, A), 2).

564 Ibidem.

565 D’après la loi, les propositions de la commission doivent être conformes aux I-II et III de l’article L. 5210-1-1 du CGCT : - elles doivent tendre à la couverture intégrale du territoire départemental - elles doivent permettre la rationalisation de la couverture intercommunale - elles doivent servir un certain nombre d’orientations : la constitution d'établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre regroupant au moins 5 000 habitants ; l’amélioration de la cohérence spatiale des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre au regard notamment du périmètre des unités urbaines au sens de l'Institut national de la statistique et des études économiques, des bassins de vie et des schémas de cohérence territoriale ; l'accroissement de la solidarité financière ; La réduction du nombre de syndicats de communes et de syndicats mixtes au regard en particulier de l'objectif de suppression des doubles emplois entre des établissements publics de coopération intercommunale ou entre ceux-ci et des syndicats mixtes ; Le transfert des compétences exercées par les syndicats de communes ou les syndicats mixtes à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ; La rationalisation des structures compétentes en matière d'aménagement de l'espace, de protection de l'environnement et de respect des principes du développement durable.

173 constate que « la CDCI est appelée à jouer un rôle essentiel à l’occasion de l’élaboration du SDCI qui correspond en effet à un exercice de coproduction (souligné par nous) avec le préfet. »⁵⁶⁶ Ce mécanisme décisionnel est amené à perdurer : d’après l’article L5210-1-1-IV du CGCT, le SDCI est révisé selon la même procédure au moins tous les six ans à compter de sa publication.

La conséquence d’une édiction du SDCI par la codécision est l’exigence de négociation. En effet, afin que le projet puisse être arrêté dans des conditions satisfaisantes pour tous, les différentes parties initiant, faisant évoluer et adoptant le projet négocieront son contenu. En mettant en place une coproduction du schéma, la loi contraint les acteurs en présence à discuter et transiger pour parvenir à l’arrêter. Il faut le souligner, la loi consacre la possibilité pour les différentes parties en présence de bloquer leurs vues respectives. D’un côté, la commission a la possibilité d’amender le projet préfectoral. De son côté, le représentant de l’Etat peut tenter de préserver ses vues initiales en instrumentalisant l’exigence de conformité des amendements de la CDCI aux éléments prévus par la loi. Cette dépendance réciproque contraint les acteurs à négocier pour parvenir à un accord.

2) Des décisions de déploiement territorial des EPCI-FP découlant de négociations entre préfet, CDCI et acteurs locaux

On peut préciser que l’on se place exclusivement dans l’optique d’un préfet initiant le mouvement d’optimisation des périmètres. Pour le justifier, on peut souligner qu’il a été constaté que « la politique de rationalisation de l’intercommunalité (…) est clairement placée sous la responsabilité de l’Etat. »⁵⁶⁷

Cependant, il faut bien rappeler que d’autres institutions peuvent initier les décisions de déploiement territorial. Par exemple, la loi RCT attribue à la CDCI une faculté d’auto-saisine, visée par l’article L. 5211-45 du CGCT, qui lui permet de bénéficier d’un droit d’initiative. En dépit de ces possibilités locales, on peut estimer que c’est l’Etat, via le préfet, qui sera la source principale de la dynamique d’optimisation des périmètres.

Il faut désormais voir dans quelles conditions juridiques le mouvement d’optimisation sera mené. Une distinction peut alors être établie : d’une part, certaines décisions relatives aux périmètres peuvent exiger, de droit, l’accord de trois autorités, le préfet, la CDCI et les acteurs locaux : c’est ce que l’on nommera les hypothèses de codécisions tripartites de droit (a).

D’autre part, certaines décisions relatives aux périmètres exigent juridiquement l’accord de deux autorités, le préfet et les acteurs locaux concernés. Cependant, en fait, on peut parler de codécisions tripartites : c’est ce que l’on qualifiera de codécisions tripartites de fait (b).

La compétence de principe des EPCI-FP en matière de SCOT exige cet examen approfondi des différents processus décisionnels afférents au déploiement territorial des établissements. On l’a dit, par ricochet, ces modalités concernent la façon dont seront décidés les périmètres des schémas, leur création ou extension.

566 MINISTERE DE L’INTERIEUR, DE L’OUTRE-MER, DES COLLECTIVITES TERRITORIALES ET DE L’IMMIGRATION : Circulaire relative aux modalités de composition et de fonctionnement de la CDCI, 4 février 2011, p. 18, http://www.circulaires.gouv.fr/pdf/2011/02/cir_32602.pdf.

567 PRIET (F) : Quelles nouvelles compétences pour les nouveaux territoires locaux ?, BJCL, 2011, n° 1, p. 6.

174 a) Les hypothèses de décisions issues de codécisions tripartites de droit

Parmi les différentes hypothèses de décisions issues de codécisions tripartites de droit doivent être placées la fusion (a-1), le rattachement d’une commune à un EPCI-FP (a-2) et tout projet issu des pouvoirs exceptionnels du préfet (a-3).

a-1) La fusion

C’est l’article L. 5211-41-3 du CGCT, dans sa rédaction issue de la loi RCT, qui énonce les modalités de la fusion d’EPCI, dont au moins l’un d’entre eux est un EPCI-FP. On doit relever que cette fusion doit donner lieu à l’expression de trois approbations, d’où la caractérisation d’une codécision tripartite de droit. Cette qualification est valable quelle que soit l’autorité initiant la procédure de fusion, le préfet, la CDCI, un ou plusieurs conseils municipaux des communes membres ou l'organe délibérant du ou des EPCI dont la fusion est envisagée.

D’abord, le représentant de l’Etat doit soutenir la fusion. Le premier alinéa de l’article L. 5211-41-3-I du CGCT est très clair de ce point de vue : les EPCI peuvent être autorisés à fusionner. Le préfet dispose clairement d’un droit de veto en la matière, dans la lignée du droit applicable avant la loi RCT. Il peut refuser de prendre l’arrêté décidant la fusion, notamment si le périmètre de l’EPCI-FP projeté ne lui convient pas.

Ensuite, le consentement de la CDCI doit être recueilli, en vertu des deux derniers alinéas de l’article L. 5211-41-3-I du CGCT. Après l’initiative d’une fusion, le projet de périmètre arrêté par le préfet est adressé à la CDCI. Cette dernière a la possibilité de formuler des propositions de modification du projet de périmètre. Ces propositions sont adoptées, dans le respect des objectifs précités prévus aux I et II de l'article L. 5210-1-1 et des orientations définies au III du même article. Le droit d’amendement de la CDCI s’exprime à la majorité des deux tiers de ses membres. Comme précédemment, les propositions de la CDCI sont directement intégrées à l'arrêté du préfet.

Enfin, les collectivités concernées par la fusion doivent approuver cette dernière, comme l’indique l’article L. 5211-41-3-II du CGCT. En effet, il faut l’accord des conseils municipaux sur l'arrêté dressant la liste des établissements publics et des communes inclus dans le projet de périmètre et sur les statuts. Cet accord doit être exprimé par deux tiers au moins des conseils municipaux de toutes les communes incluses dans le projet de périmètre représentant plus de la moitié de la population totale de celles-ci, ou par la moitié au moins des conseils municipaux des communes représentant les deux tiers de la population. Ces majorités doivent nécessairement comprendre au moins un tiers des conseils municipaux des communes qui sont regroupées dans chacun des EPCI dont la fusion est envisagée. Sous réserve de leur accord, l'arrêté vaut retrait des communes des EPCI dont elles sont membres et qui ne sont pas intégralement inclus dans le projet de périmètre.⁵⁶⁸

a-2) Le rattachement d’une commune à un EPCI-FP

Le rattachement d’une commune à un EPCI-FP peut être effectué selon deux

Le rattachement d’une commune à un EPCI-FP peut être effectué selon deux