JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADA
Por meio do inciso II do art. 311 do CPC ficou estabelecida a possibilidade de concessão da tutela de evidência quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”. Conforme se observa da redação legal, são exigidos dois pressupostos cumulativos para concessão da medida.
Busca-se por intermédio dessa modalidade de tutela proteger de forma imediata o bem da vida discutido, independentemente de qual seja sua natureza, desde que a probabilidade do direito possa ser satisfatoriamente comprovada por meio de documentos e exista orientação jurisprudencial consolidada sobre o tema. A prova documental deve ser idônea, capaz de demostrar, mesmo em uma análise preliminar, que a pretensão é viável146.
A hipótese de tutela de evidência aqui tratada não possui referência no antigo Código de Processo Civil, sendo reconhecidamente uma novidade trazida pelo CPC/2105. Conforme leciona Daniel Assumpção, a nova possibilidade exige a “probabilidade tanto no aspecto fático como no jurídico, exigindo prova documental para comprovar os fatos alegados e tese jurídica já firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”147.
Com relação ao pressuposto da prova documental, a doutrina não apresenta observações palpitantes, sendo pacífico que a prova documental exigida é aquela capaz de demonstrar, já naquele momento processual, a probabilidade do direito almejado148. A prova documental, ou documentada, além de ser robusta e confiável, deve corroborar com os argumentos da parte requerente da tutela, demonstrando a possibilidade de sua concessão.
Por outro lado, a segunda parte do inciso em estudo merece uma análise mais minuciosa, e já vem fomentando interessantes discussões no meio acadêmico. Para sua correta aplicação se faz necessária uma interpretação conjunta e sistemática do novo Código de
146 BODART, Bruno Vinícius da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC. In: FUX, Luiz (coord.). O novo processo civil brasileiro: Direito em expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 81.
147
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 510.
148 De acordo com Lucas Buril “a primeira exigência é de que se trate de situação fática de baixa complexidade probatória, que são aquelas possíveis de serem suficientemente provadas por meio de documentos. A prova documental, nessas hipóteses, tem eficácia probatória suficiente para formar a convicção muito próxima da convicção de verdade quanto à existência do fato constitutivo. São exemplos desses casos os relativos a vantagens de algum cargo, onde basta a comprovação da condição de servidor público, ou que partam do pressuposto da conclusão de uma relação jurídica, onde o recibo é suficiente”. Cf. MACÊDO, Lucas Buril. Antecipação da Tutela por Evidência e os Precedentes obrigatórios. Revista do Processo, v. 242, p. 523-552, abr. 2015.
Processo Civil e da Constituição Federal, reconhecendo o papel dos precedentes obrigatórios dentro do atual panorama processual, no qual ganha relevo a figura da ratio decidendi desenvolvida para solução de cada conflito.
Em razão da ratio decidendi e de sua importância dentro do sistema de precedentes, temos que as meras circunstâncias fáticas que adornam o caso concreto, e que também são partes integrantes do julgado, não possuem o poder de formar um precedente obrigatório, pois o que constrói o precedente é a razão de decidir em si, ou seja, a própria ratio decidendi149.
Ao se invocar um precedente para fundamentar um pedido de tutela evidência, o requerente deverá demonstrar a similitude do seu caso com a razão de decidir do paradigma suscitado, não bastando que sejam parecidos apenas em aspectos fáticos, mas também os fundamentos jurídicos150.
Ratificando a importância dos precedentes dentro do atual panorama constitucional e processual, em que se busca uma maior segurança jurídica na prestação jurisdicional, o artigo 926 do CPC/2105 traz a previsão de que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”151, surgindo expressamente um dever de autorreferência para as cortes julgadoras, as quais devem dialogar com os seus precedentes, nascendo para o julgador um maior ônus argumentativo, pois, só assim, poderá realizar o devido distinguishing.
Conforme lembra Estefânia Maria de Queiroz Barboza, os precedentes devem ser respeitados, podendo até haver sua justificada superação/revogação, mas jamais podem ser ignorados152.
Dentro dessa ideia da integridade e coerência, Fredie Didier153 aponta que se encaixa muito bem a lição de Dworkin segundo a qual a construção judicial do Direito é um
149 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 14
150 Para Daniel Penteado de Castro “a cognição exercida quando do juízo antecipação de tutela fundada em precedente ou súmula lastreia-se no (i) cotejo do enunciado de súmula ou precedente com o caso concreto, e, ainda, no exame (ii) das provas coligidas suficientes a comprovar que o requerente da medida efetivamente se equipara a idêntica situação jurídica tratada, a fazer jus à antecipação, na forma que restou anteriormente decidida no precedente paradigma ou que o pedido esteja em consonância com o enunciado de súmula do tribunal ou súmula vinculante”. Cf. CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação da tutela sem o requisito da urgência: panorama geral e perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 234.
151
Conforme o enunciado n. 166 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, aprovado no Rio de Janeiro em 25-27 de abril de 2014, “a aplicação dos enunciados das súmulas deve ser realizada a partir dos precedentes que os formaram e dos que os aplicaram posteriormente”. Disponível em <http://portalprocessual.com/wp- content/uploads/2015/06/Carta-de-Vitória.pdf>. Acesso em 28 Mar. 2017.
152 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes judiciais e segurança jurídica: fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 235
romance em cadeia, no qual cada julgador redige um capítulo, sem deixar, porém, de dialogar com o capítulo anterior154. Ou seja, a cada nova decisão os magistrados não podem simplesmente romper com os fundamentos e entendimentos anteriores, sem antes demonstrar, fundamentadamente, as razões da mudança na razão de decidir.
Dentro de tal contexto, o inciso II do artigo 311 vem para sacramentar a importância dos precedentes dentro do nosso mais novo ordenamento processual, pois passa a considerar a evidência não só pelo prisma fático-probatório, como também pelo seu aspecto jurídico. Em razão da força jurídica das teses firmadas em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, juntamente com a prova documental colacionada, possibilita-se a imediata concessão da tutela de evidência pretendida.
Sobre a importância da criação da possibilidade da concessão da tutela provisória de evidência em razão da orientação jurisprudencial dos tribunais superiores, Lucas Buril saliente que: “seria um completo disparate não incluir a tutela antecipada de evidência no contexto do dever de seguir precedentes obrigatório”155.
Sem dúvidas a hipótese de que o inciso II, interpretada conjuntamente com os artigos 926 e 927 do CPC/2015, veio contribuir diretamente para que as instâncias julgadoras consigam desenvolver seus julgados de forma coerente, passando a observar a evidência do direito da parte também sob o aspecto jurisprudencial consolidado pelos tribunais156.
Porém, para Luiz Guilherme Marinoni a inovação trazida pelo inciso II do art. 311 só terá algum valor se for interpretada sob a ótica de que mesmo existindo alegações provadas documentalmente e respaldadas por entendimento de Corte Suprema, a tutela de
153
DIDIER JR., Fredie. Sistema brasileiro de precedentes judiciais obrigatórios e os deveres institucionais dos tribunais: uniformidade, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 18, n. 36, p. 114-132, dez. 2015. Disponível em: <http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/P.2318-7999.2015v18n36p114/11168>. Acesso em: 28 Mar. 2017.
154 DWORKIN, Ronaldo. O Império do Direito. Jeferson Luiz Camargo (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 275-277
155
MACÊDO, Lucas Buril. Antecipação da Tutela por Evidência e os Precedentes obrigatórios. Revista do Processo, v. 242, p. 523-552, abr. 2015.
156 Indubitavelmente o movimento de fortalecimento dos precedentes vem aproximando cada vez mais a nossa tradição de civil law da tradição do common law, onde a interpretação dada ao direito pelo Tribunais Superiores passa a ser encarada como algo dotado de normatividade. Sobre o tema, Daniel Mitidiero leciona que “existe uma recíproca aproximação entre as tradições de civil law e de common law no mundo contemporâneo. De um lado, a tradição do common law cada vez mais trabalha com o direito legislado, fenômeno que já levou a doutrina a identificar a statutorification do common law e se perguntar a respeito de qual o lugar do common law em uma época em que cada vez mais vige o statutory law. De outro, a tradição de civil law cada vez mais se preocupa em assegurar a vigência do princípio da liberdade e da igualdade de todos perante o direito trabalhando com uma noção dinâmica do princípio da segurança jurídica, o que postula a necessidade de acompanharmos não só o trabalho do legislador, mas também as decisões dos tribunais, em especial das Cortes Supremas, como expressão do direito vigente.” Cf. MITIDIERO, Daniel. Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Revista do Processo, ano 40, v. 245, jul. 2015, p. 333-334.
evidência só poderá ser concedida se as alegações de defesa, mesmo despidas de seriedade, exigirem dilação probatória157. Caso contrário, a tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante serviria apenas para possibilitar o julgamento antecipado do mérito158.
Outro ponto polêmico que envolve a presente possibilidade de tutela de evidência é a limitação de sua aplicação apenas aos casos repetitivos ou à súmula vinculante, pois, como bem alerta Marinoni, “a ideia de súmula vinculante e de decisão tomada em casos repetitivos indica meros exemplos do entendimento das Cortes Supremas, que, mais do que em qualquer outro lugar, está em seus precedentes”159.
Logo, partindo da concepção de que o inciso aqui estudado vem para prestigiar a cultura dos precedentes, alguns autores já começam a suscitar críticas acerca da redação do dispositivo. Afirmando-se que tal norma não pode ser interpretada de forma literal e restritiva, devendo-se possibilitar sua aplicação sempre que os fatos estejam documentalmente provados e exista tese firmada nas demais hipóteses de precedentes obrigatórios, como aqueles elencados no art. 927 CPC160.
Nesse mesmo sentido, Fredie Didier sustenta que todos os precedentes vinculantes também devem ser considerados para concessão da tutela de evidência, pois, para a formação da ratio decidendi do precedente já foi realizado exauriente debate sobre os principais fundamentos acerca do tema em questão, sendo desnecessária sua revisitação nos demais casos concretos que a ele se amoldem161. Por consequência, as possibilidades de defesa da parte contra a qual se requer a tutela de evidencia podem ser sensivelmente reduzidas, pois, como dito, os principais argumentos sobre o tema já foram discutidos no precedente162.
157
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 335.
158 Discorrendo sobre o tema, Daniel Amorim Assumpção frisa que “sendo os fatos alegados pelo autor provados documentalmente, salvo na hipótese de o réu alegar defesa de mérito indireta, com fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, que demande produção de prova oral ou pericial, essa hipótese de tutela de evidência só terá sentido se for concedida liminarmente, porque após a citação e defesa do réu será caso de julgamento antecipado da lide”. Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 511.
159
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 334-335.
160 MACÊDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil.Salvador: JusPodivm, 2014, p. 544-545.
161
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de processo civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 625.
162
“Cabe ao sujeito processual que viu a tutela de evidência fundada em precedente obrigatório ser concedida em seu desfavor uma argumentação dialética. Os caminhos argumentativos, embora mais restritos, são ainda vários, cabendo-lhe: (a) demonstrar o erro na interpretação do precedente judicial pelo magistrado do caso,
Para Daniel Amorim Assumpção: “o legislador poderia ter sido mais incisivo na abrangência do dispositivo, considerando também as súmulas persuasivas e a jurisprudência dominante, ainda que somente dos tribunais superiores”. Sustentando seu posicionamento, o referido autor lembra que o art. 332, inciso IV, do CPC permite ao juiz julgar liminarmente improcedente o pedido que contrariar mero enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local, sendo, assim, um contrassenso cobrar para a concessão da tutela de evidência o embasamento em uma tese firmada em súmula vinculante, enquanto se permite uma decisão liminar de improcedência por ter contrariado uma súmula de tribunal de justiça 163.
O raciocínio é bem simples, pois, quem pode o mais, pode o menos. Se o art. 332 dá ao magistrado a possibilidade de prestar tutela definitiva com lastro em súmulas não vinculantes do STF e do STJ ou em enunciado de tribunal de justiça sobre direito local, também se deve permitir a concessão da tutela provisória com base em tais hipóteses de vinculação mais fraca164.
Analisando os fundamentos trazidos pela doutrina sobre a extensão da aplicação da tutela de evidencia baseada em documentos e em entendimento jurisprudencial, é de se reconhecer que a redação do inciso foi muito tímida e que se esse for interpretado de forma restritiva irá frustrar a sua razão de existir, que é reconhecer e recepcionar a força dos precedentes na formação do direito evidente165.
Para uma aplicação mais segura da tutela, uma parcela da doutrina afirma que é necessário observar se já houve o trânsito em julgado dos precedentes decorrentes de recurso especial ou extraordinário repetitivo, como também daqueles formados em sede de resolução
pugnando por seu afastamento ou adequação; (b) demonstrar a erosão do precedente, alicerçada por relevantes mudanças contextuais, ou o erro da tese firmada, a determinar sua superação; (c) demonstrar uma distinção relevante entre a hipótese fática da ratio decidendi construída a partir do precedente obrigatório e os fatos que se apresentam na causa sob análise, a afastar a sua incidência. Não seguido nenhum desses standards argumentativos, tem-se defesa abusiva e, portanto, ilícita.” Cf. MACÊDO, Lucas Buril. Antecipação da Tutela por Evidência e os Precedentes obrigatórios. Revista do Processo, v. 242, p. 523-552, abr. 2015.
163 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 510
164
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória: tutela de urgência e evidência. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 197.
165 Atenta ao tema, e já preocupada com a possível má aplicação técnica processual, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento e Magistrados – ENFAM, no seminário - o poder judiciário e o novo código de processo civil, lançou o Enunciado 30 no qual verbera que: “É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante”. Disponível em: <http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA- .pdf> Acesso em 20 mar. 2017.
de demandas repetitivas, evitando-se que seja concedida uma tutela provisória com base em um julgado que posteriormente pode ser reformando166. Quantos às súmulas, afirma-se que apesar de também estarem sujeitas a processo de revisão ou cancelamento, tais hipóteses são mais raras e exigem um procedimento mais rígido de superação, razão pela qual estaria justificada a possibilidade da concessão da tutela de evidência com base em súmula167.
Independente da discussão acerca da necessidade do trânsito em julgado do caso paradigma, a jurisprudência já vem se consolidando no sentido de que só será possível a concessão da tutela se houver uma forte consolidação de entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. TUTELA DE EVIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. IMPROVIMENTO.
1. Nos termos do art. 311, II, do CPC, pode ser concedida tutela de evidência quando os fatos puderem ser provados apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, o que pressupõe uma quase certeza absoluta de êxito na demanda. 2. Conquanto no julgamento do RE 240785 o Supremo Tribunal Federal tenha acolhido a tese do contribuinte quanto a não inserção do ICMS na base de cálculo da COFINS, na mesma assentada deixou aplicar a sistemática da repercussão geral, principalmente em face de ponderável mudança de sua composição, sinalizando que o entendimento sobre a matéria pode ser alterado. 3. Agravo improvido. (PROCESSO: 08043384620164050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARO GUIMARÃES, 4ª Turma, JULGAMENTO: 14/12/2016) 168
No caso citado, observa-se que até já houve um julgado no STF favorável à tese do requerente da tutela de evidência, porém, deixou-se de aplicar a sistemática da repercussão geral justamente por ainda existirem debates na corte sobre a matéria, faltando, assim, a obrigatória presença de “tese firmada”. Havendo entendimentos instáveis sobre a tese, fica impossibilitada a concessão da medida.
Por sua vez, observando-se o que prescreve o art. 489, §1º, incisos V e VI169, a decisão que concede a tutela de evidência com base inciso II não poderá apenas se limitar a
166 Em sentido oposto o Enunciado 31 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento e Magistrados verbera que: “A concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 independe do trânsito em julgado da decisão paradigma”. Disponível em: <http://www.enfam.jus.br/wp- content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf> Acesso em 20 mar. 2017. 167 CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação da tutela sem o requisito da urgência: panorama geral e
perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 232-233.
168 BRASIL. TRF 5ª Região. Processo 08043384620164050000. 4ª Turma. Julgado em 14/12/2016. Disponível em <https://www4.trf5.jus.br/Jurisprudencia/JurisServlet?op=exibir&tipo=1> Acesso em 13 mai. 2017. 169 Art. 489(...)
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(...)
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
indicar os elementos de prova e apontar o precedente usado como paradigma, deverá também demonstrar claramente que as razões de decidir do precedente podem ser aplicadas ao caso concreto em julgamento, fazendo um cotejo analítico entre os fundamentos das decisões. Pois, caso contrário, a decisão será considerada como não fundamentada. Da mesma forma, a decisão que nega o pedido de tutela também deverá apontar os motivos pelo qual o precedente suscitado pelo requerente não pode ser aplicado ao caso, não sendo admissível uma negativa genérica. Deve ser feita a devida distinção entre o paradigma suscitado e o caso concreto em análise:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. Ação declaratória c.c. repetição de indébito. Pretensão à exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. Tutela de evidência parcialmente deferida. Reforma. Necessidade. Requisitos ensejadores da medida não evidenciados. Art. 311 do CPC/2015. Inexistência de tese fixada em recurso repetitivo. Distinção entre o presente caso e os julgados pelo STJ nos recursos repetitivos (Temas nº 63 e nº 537). Decisão reformada. Recurso provido. (TJ-SP - AI: 20428184020178260000 SP 2042818-40.2017.8.26.0000, Relator: Paulo Galizia, Data de Julgamento: 08/05/2017, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/05/2017)170
Na ementa apresentada, logo se percebe que a tutela de evidência foi indeferida em razão do direito pleiteado não encontrar amparo em tese fixada em recurso repetitivo. Aponta-se a distinção entre os casos, sendo mantida a decisão de primeiro grau que acertadamente negou a tutela provisória.
Com relação aos recursos cabíveis contra as decisões que concedem a tutela de evidência fundada em documentos e em precedente obrigatório, seja decisão interlocutória, sentença ou acórdão, para que não corram o risco de serem rejeitados monocraticamente com base no art. 932, inciso IV do CPC171, os mesmos recursos deverão indicar a diferença entre o caso sub judice e o precedente utilizado para concessão da tutela, ou demonstrar a superação