No novo regime de tutelas provisórias é inconteste que as tutelas de urgência e as tutelas de evidência possuem um elemento comum de cognição sumária. Porém, é de se questionar se existe alguma diferença no nível de cognição realizado em cada uma delas106.
É de se notar que não é apenas a desnecessidade da demonstração da urgência que diferencia a tutela de urgência da tutela de evidência, mas, também, o grau de profundidade da cognição vertical realizada pelo julgador107. Mesmo que nas duas tutelas a cognição seja sumária, não exauriente, na tutela de evidência se exige um conjunto probatório bem mais robusto, que dê ao juiz condições de antecipar provisoriamente o desejo final da parte mesmo que não exista urgência.
Essa maior profundidade cognitiva da tutela de evidência faz todo sentido. Pois, muitas vezes, nas tutelas de urgência, o perigo da demora ao resultado útil do processo é tão lesivo à parte, como nos casos de saúde108, que o juiz se vê compelido a julgar mesmo diante de frágil conjunto probatório, são os típicos casos de urgência extremada, em que se admite, inclusive, que a tutela provisória de urgência seja concedida de forma antecedente, prevista no art. 303 do CPC/2015, na qual a parte ajuíza a ação apenas com uma apresentação mínima da lide, para só depois da concessão da liminar aditar a inicial, complementando a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito. Nesses casos a cognição é totalmente sumária109.
Porém, na tutela de evidência, tendo em vista a inexistência do perigo de dano em sentido estrito, ela só será concedida se realmente houver uma análise mais profunda das provas, as quais deverão espelhar a quase certeza do bem da vida pleiteado.
106
CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação da tutela sem o requisito da urgência: panorama geral e perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 220.
107 Aqui é feito uso da expressão “profundidade” em razão da limitação da cognição ser feita no plano vertical. Conforme lembra Bruno Bodart sobre a lição de Watanabe, “a limitação probatória acarreta restrição vertical à cognição (quanto à sua profundidade), na medida em que afetará todas as questões passíveis de apreciação pelo magistrado. O autor, com acerto, reserva somente à restrição cognitiva vertical a expressão “cognição sumária”. Cf. BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência: Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 44.
108
“Geralmente as petições iniciais narram situações de tensão em que a vida do autor está por um fio. Ora, o bem jurídico aqui ameaçado é a vida, e lesões à vida não são reversíveis. Logo, o grau de periculum um mora é máximo. Assim sendo, basta que o advogado – minimamente versado em linguagem emotiva – coloque sobre o colo do juiz a vida do seu cliente e curve o magistrado a um único raciocínio: salve-se a vida; só após se discuta o direito”. Cf. COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 95.
109
KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. Conceituação e classificação da antecipação dos efeitos da tutela, da tutela cautelar e da tutela de evidência. In: FREIRE, Alexandre et al (Orgs.). Novas Tendências do Processo Civil - Estudos sobre o Projeto do Novo CPC. 1 ed. Salvador: Juspodivm, 2014. v. 2, p. 608.
Com base na lição de Cassio Scarpinella Bueno, pode-se falar que, além do perigo de dano, o que diferencia as tutelas provisórias de urgência e de evidência é a profundidade com que o juiz irá analisar as questões que lhe são apresentadas. Na tutela de urgência, não havendo como se aprofundar na matéria, o juiz utiliza um grau menor de intensidade, logo, ele decide mais pela aparência do que em uma certeza de fato110.
Em explanação extremamente clara e coerente sobre o grau de cognição da tutela de evidência, Marinoni afirma que para sua concessão o juiz tem cognição exauriente sobre os fundamentos dos fatos constitutivos, enquanto terá uma cognição sumária em relação ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo, concluindo que a cognição é sumária apenas em relação a uma parcela do mérito. Assim, a tutela de evidência possibilita ao juiz, em razão da aparente incontrovérsia do fato constitutivo, antecipar a realização do direito, deixando para um momento processual posterior a cognição da defesa de mérito que parece ser infundada111. É o que a doutrina processualista denomina de condenação com reserva de exceções, pois ainda não se tem cognição exauriente sobre todos os fundamentos da defesa. Segundo Chiovenda, tal tipo de decisão relativiza o princípio segundo o qual o juiz só deve decidir após conhecer todas as exceções do réu. Na condenação com reservas a decisão é proferida com base nos fatos constitutivos apontados pelo requerente, deixando-se para uma fase posterior do processo a análise exauriente dos fatos impeditivos ou extintivos112.
A figura da condenação com reserva de exceções ocorre toda vez que uma decisão provisória puder ser imediatamente cumprida em razão do promovido não ter apresentado defesa capaz de impor dúvidas ao direito do requerente, e, mesmo assim, requereu-se a produção de provas complexas e demoradas, ficando para um momento posterior a apreciação de tais questões113.
Considerando o conceito de cognição vertical de Watanabe e o raciocínio de Marinoni acima apresentado, podemos dizer que a cognição na tutela de evidência será mais profunda do que na tutela de urgência, pois na primeira teremos uma cognição exauriente com relação aos fatos constitutivos do direito do autor e uma cognição sumária apenas em relação às alegações da defesa114. Enquanto a tutela de urgência poderá ser concedida com uma
110 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 18.
111 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 285-286.
112
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio. 4 ed. Campinas: Bookseller, 2009, p. 313.
113 SILVA, Ovídio Baptista da. O contraditório das ações sumárias: Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p 254.
114 Para Luiz Fux, como já visto no tópico 2.2, a tutela de evidência é totalmente exauriente, excluindo qualquer cognição sumária, pois através da evidência do direito o objeto litigioso é integralmente apresentado ao juiz.
cognição sumária até mesmo dos fatos constitutivos do direito requerido, levando em conta o valor da urgência.
Com pensamento semelhante, Leonardo Carneiro da Cunha, em trabalho preparado para o I Congresso Argentina-Brasil de Direito Processual, afirma que a distinção entre a tutela de urgência e a de evidência “está na profundidade da cognição exercida pelo juízo. Embora em ambos os tipos de tutela a cognição seja sumária, há maior profundidade na cognição da tutela de evidência, sendo menos profunda a da tutela da segurança”115.
Contudo, só o tempo dirá se essa análise inicial mais profunda apenas sobre parte do mérito poderá vir a ser empecilho para concessão da tutela de evidência, pois, conforme pontua o Juiz Federal Bruno Bodart, fazendo uma reflexão sobre estudo realizado por Richard Posner acerca do comportamento dos juízes, o magistrado normalmente é avesso ao risco (risk-averse), e sem o conforto da certeza, a tendência do julgador é manter as coisas como estão, tendo em vista a possibilidade de um arrependimento futuro116.
Assim, a probabilidade de se proferir uma decisão equivocada é a mesma tanto no início como ao fim de uma ampla tramitação. Cf. FUX, Luiz. Tutela da Segurança e Tutela de Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 313. Em obra um pouco mais recente Fux afirma que a evidência do direito gera uma "cognição exauriente imediata", a mesma que se conseguiria ao final de um processo com demorada instrução. Cf. FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, ano 2, n. 16, p. 23-43, abril 2000. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br//dspace/handle/2011/894>. Acesso em: 23 fev. 2017.
115
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Tutela Jurisdicional de Urgência - Relatório Nacional (Brasil). Civil Procedure Review, v. 4, Special Edition: 263-309, 2013, p. 290. Disponível em < http://www.civilprocedurereview.com/busca/baixa_arquivo.php?id=78&embedded=true> Acesso em 28 abr. 2017.
116 BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência: Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 75.
3 A TUTELA DE EVIDÊNCIA E A PREVISÃO DO CPC/2015
Até o CPC/1973 a matéria da tutela de evidência era tratada de forma desconexa e em dispositivos esparsos, conforme acima demonstrado, vindo o novo Código de Processo Civil consolidar em um único dispositivo quatro hipóteses de concessão, das quais duas delas, que são as previstas nos incisos II e IV, não possuíam qualquer referência no ordenamento processual anterior117.
Adentrando na previsão especificamente trazida pelo novo Código Processual acerca da tutela de evidência, com foco na ideia da constitucionalização do processo civil, expressamente reconhecida na própria mensagem do Senado que encaminhou o projeto de novo Código de Processo Civil para promulgação118, trataremos neste tópico especificamente da tutela provisória de evidência insculpida no artigo 311, que define situações para sua concessão:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Da análise do caput do artigo, em sintonia com tudo que já foi exposto, logo se percebe que uma das principais diferenças da tutela de evidência em relação à tutela de urgência é a desnecessidade de demonstração do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Aqui a preocupação maior não é evitar o dano iminente, mas fazer com que a parte requerente não seja obrigada a esperar demasiada e injustamente para ver seu direito garantido e implementado quando o promovido não trouxe ou não tem condições de trazer aos
117 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória: tutela de urgência e evidência. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 194.
118
CALHEIROS, R. Mensagem do Senado encaminhando o projeto de Novo Código de processo civil aprovado para promulgação. Brasília, DF: Senado Federal, 2010: “As inovações vêm como forma de ajus- te à promessa constitucional de razoável duração do processo”.
autos uma defesa, direta ou indireta, de mérito119, capaz de pôr em dúvida o fato constitutivo do bem da vida pretendido.
As hipóteses apresentadas pelo artigo 311 são tipicamente de antecipação de tutela satisfativa, pois o que se busca proteger é a possiblidade de se usufruir do próprio direito material, e não conservar a utilidade do processo, não podendo ser confundida com uma tutela cautelar. Pois, apesar de existirem medidas cautelares que dispensam o periculum in mora, o desiderato precípuo dessa é garantir o resultado útil do processo, situação expressamente excluída pelo caput do artigo 311120.
Quanto aos incisos, que não se trata de rol taxativo121, tem-se que o texto normativo apresentou parâmetros para construção do conceito de evidência, fala-se em tutela provisória de evidência punitiva (art. 311, inc. I), quando ocorrer abuso do direito de defesa ou o claro propósito protelatório, e em tutela documentada (art. 311, incisos II a IV), quando o direito pleiteado se encontrar devidamente provado nos autos122.
A hipótese do inciso I já encontrava previsão no revogado Código de Buzaid, por meio do disposto no art. 273, II, conforme alteração trazida pela Lei nº 8.952/94123. A concessão da tutela de evidência fundada nesse inciso exige necessariamente o mau
119 Defesa de mérito direta é aquela em que o réu nega a existência do direito do autor por inexistência de fato constitutivo do direito alegado, já a defesa de mérito indireta é aquela em que o réu apesar de reconhecer o fato constitutivo do direito do autor, alega fato modificativo, extintivo ou impeditivo deste.
120 Nesse sentido, Humberto Theodoro fala que “a fungibilidade só é pensada, com propriedade, nas medidas conservativas (cautelares), em que o interesse gira em torno de proteger a eficácia do processo. Na tutela da evidência é o pedido substancial da parte que se intenta proteger, não havendo como substituir o objeto da tutela, sem comprometer a liberdade do autor de definir o objeto litigioso e de pleitear o remédio processual que entenda útil à sua defesa. Ou se acata o pedido da parte, ou lhe nega acolhida. Não há como decretar, por iniciativa do juiz, medida satisfativa diversa daquela requerida pela parte. Pode deferi-la em parte, mas não substituí-la por outra completamente distinta. Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57 ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2016. v. 1, p. 693.
121 A doutrina é pacífica ao reconhecer que o rol do art. 311 não é taxativo, porém, alguns doutrinadores já apresentam críticas à estrutura do dispositivo, dentre eles podemos citar Daniel Assumpção, que afirma que “já que o legislador criou um artigo para prever as hipóteses de tutela da evidência, deveria ter tido o cuidado de fazer uma enumeração mais ampla, ainda que limitada a situações previstas no Código de Processo Civil. Afinal, a liminar da ação possessória, mantida no Novo Código de Processo Civil, continua a ser espécie de tutela de evidência, bem como a concessão do mandado monitório e da liminar nos embargos de terceiro, e nenhuma delas está prevista no art. 311 do Novo CPC. A única conclusão possível é que o rol de tal dispositivo legal é exemplificativo”. Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8 ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 910.
122
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de processo civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 620
123 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: [...] II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
comportamento do réu, vislumbrado no abuso de direito ou manifesto propósito protelatório124.
No inciso II, o legislador seguiu o caminho da valorização das decisões prolatadas pelos Tribunais Superiores. Da dicção legal pode-se extrair que a hipótese exige não só que a tese esteja firmada em “julgamento de casos repetitivos”125
e em súmula vinculante, mas também que a prova seja exclusivamente documental.
Para Daniel Mitidiero, a correta leitura desse dispositivo legal autoriza a concessão da tutela de evidência no caso de haver precedente do STF ou do STJ, ou ainda jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais, precedentes que podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas vinculantes126.
No inciso III está prevista a tutela de evidência em favor do depositante, que vem para substituir a anteriormente denominada “ação de depósito”, descrita nos artigos 901 a 906 do CPC/1973, trazendo como principais inovações a exclusão do curto prazo para contestação e a eliminação da previsão de prisão civil do depositário infiel127.
Ao final, temos a hipótese no inciso IV, o qual prevê a possibilidade de concessão da tutela quando “a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”.
124
Daniel Mitidiero discorda da tese de que o art. 273, II, do CPC/73 tinha caráter sancionador, afirmando que “a finalidade da tutela antecipada baseada no art. 273, II, do CPC, não está em sancionar o comportamento do litigante de má-fé, a propósito, a legislação alça mão de outras técnicas processuais – como, por exemplo, a sanção por ato atentatório à dignidade da jurisdição (art. 14, parágrafo único, do CPC/73) e a responsabilização por dano processual (art. 16 do CPC/73)”. Continua Mitidiero afirmando que “a tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do CPC, não pode ser tomada como tutela antecipatória sancionadora. Não é essa sua natureza. A tutela antecipatória fundada em abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu constitui mais propriamente tutela antecipatória fundada na maior probabilidade de veracidade da posição jurídica de uma das partes. Trata-se de tutela antecipatória da simples evidência”. Cf. MITIDIERO, Daniel. Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista do Processo, ano 36, v. 197, p. 42-43, jul. 2011. No mesmo sentido temos OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Perfil dogmático da tutela de urgência. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 70, jul. 1997, p. 222. MARINONI , Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 276. Em sentido contrário, além de Fredie Didier, como adiante demonstrado, temos LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes. Tutela antecipatória sancionatória. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 55. 125
De acordo com o art. 928 do CPC, considera-se “julgamento de casos repetitivos” a decisão proferida em incidente de resolução de demandas repetitivas, como também em recursos especial e extraordinário repetitivos.
126 MITIDIERO, Daniel. Comentário ao artigo 311. In.: DIDIER JR., Fredie et al (coords). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.796.
127 BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência: Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 128-131.
Com efeito, é de se notar que as expressões usadas no referido inciso são bastante vagas, necessitando-se, inevitavelmente, de uma atividade valorativa do juiz. Razão pela qual, nesses casos, recai para o julgador um ônus argumentativo ainda maior, sendo imprescindível que esse “indique a razão pela qual entendeu que o direito alegado pelo autor é baseado em prova documental „suficiente‟ e por que concluiu não ter o réu logrado opor prova capaz de gerar dúvida razoável”, sob pena de violar o art. 93, IX, da CF e o art. 489, §1º, do Código de Processo128.
Em seu o parágrafo único, o artigo em comento, prevê que, nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente, deixando claro que a intenção do legislador infraconstitucional era dar celeridade à atividade jurisdicional. Sendo, portanto, exceção à regra geral do art. 10 da Lei nº 13.105/15, que prestigia o contraditório como meio de influência e proíbe que o juiz profira decisões-surpresa.
Sem dúvidas a redação do artigo 311 deixa transparecer o intento do novo código em fomentar uma adequação das novas normas processuais à Constituição Federal, buscando um sistema mais coeso e rápido, capaz de proporcionar um processo mais célere e justo, a partir dos princípios fundamentais previstos na Carta Maior, que se refletem na garantia do processo legal129. Para isso, é imprescindível a estrita observância do princípio da fundamentação das decisões judiciais, em que a importância da fundamentação reside na necessidade de se preencher conceitos vagos, na justificação da decisão perante as partes do processo e a sociedade, legitimando a atividade do Estado-juiz130.
Apesar de em uma primeira leitura o referido dispositivo parecer até simplório, ele guarda certo grau de complexidade e pode envolver vários direitos fundamentais constitucionalmente previstos, merecendo um estudo acurado de cada um dos seus incisos e do parágrafo único.
128
BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência: Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 134-135 129 VITOVSKY, Vladimir Santos. O acesso à justiça no novo código de processo civil: continuidades,