Document 1 – Affaire Plama Consortium Limited c. République de Bulgarie, CIRDI n° ARB/03/24, décision sur la compétence, 8 février 2005 (Extraits)
Document 2 – Modifications du Règlement d’arbitrage CIRDI, 2006.
E
XERCICESRésoudre le cas pratique ci-joint.
Sujet de réflexion : Les avantages respectifs du recours au règlement d’arbitrage de la CNUDCI et du recours au CIRDI.
Cas pratique
La République de Taïga et le Royaume de Boréal ont conclu une Convention bilatérale de promotion et de protection réciproques des investissements le 18 mars 1998. L’article XIII de ce TBI prévoit le recours au CIRDI en cas de différend (voir pièce jointe).
En juillet 2004, la société SOCOBois, entreprise boréalaise spécialisée dans l’exploitation du bois d’œuvre résineux, conclut un contrat avec l’Office national des forêts de Taïga (ONF) qui gère directement pour le compte de l'Etat l’ensemble des forêts du pays. Le contrat a été contresigné par le Ministre des forêts et de la Faune de Taïga avec la mention « approuvé et agréé ». Ce contrat permet l’exploitation des ressources forestières de la région du Lac vert où est situé l’ensemble des ressources en bois d’œuvre résineux de Taïga. SOCOBois doit par ailleurs assurer la conservation et le renouvellement de la forêt, notamment en replantant deux arbres pour un arbre coupé. En cas de différend, le contrat contient une clause d’attribution de juridiction aux tribunaux nationaux de Taïga.
En mars 2005, la République de Taïga ratifie l’Accord sur la protection et la préservation des forêts de bois d’œuvre résineux qui vise à réduire l’exploitation de cette ressource de plus en plus menacée d’épuisement. Afin de mettre en œuvre la convention sur son territoire, le Gouvernement de Taïga adopte la loi n° 27/2005 du 3 avril 2005 qui limite fortement les quantités autorisées de coupe de bois, interdit la coupe des troncs d’arbres inférieurs à une certaine circonférence et interdit toute coupe de bois pendant les mois de mars à juin afin de préserver la période de bourgeonnement et de renouvellement de la flore.
L’activité de la société SOCOBois s’en trouve très largement affectée, d’autant plus qu’elle est la seule société étrangère concernée par cette réglementation sur le territoire de Taïga. La Société décide donc de déposer une requête, en ce qui concerne des violations alléguées du contrat, devant la Cour fédérale de Taïga. Dans le même temps elle décide de saisir le CIRDI, sur le fondement de l’article XIII du TBI du 18 mars 1998. SOCOBois affirme en effet que le Gouvernement de Taïga a violé ses obligations conventionnelles en adoptant la loi n° 27/2005 qui est une mesure discriminatoire et ayant un effet équivalent à l’expropriation.
La requête a été enregistrée le 27 juin 2005. Vous avez été désigné pour présider le Tribunal. Les deux parties ont déposé leur mémoire sur la compétence le 12 février 2006. La Taïga soulève trois exceptions préliminaires tendant à établir l’incompétence du Centre pour le différend en question.
Dans un premier temps, la Taïga fait valoir qu’elle n’a nullement exprimé son consentement par écrit à l’arbitrage CIRDI comme l’exige l’article 25 de la Convention de Washington et le TBI de 1998. Par ailleurs, la Taïga met en avant le fait que le différend n’a pas lieu au sujet d’un investissement entre l’Etat et l’investisseur. Pour la Taïga l’opération en cause est le contrat qui a été conclu entre SOCOBois et l’ONF, agence indépendante de l’Etat qui ne peut engager la responsabilité de ce dernier. Enfin, la Taïga fait valoir que le CIRDI ne peut connaître d’un différend pour lequel il est prévu par le contrat en cause qu’il sera soumis aux juridictions nationales de l’Etat hôte et pour lequel l’investisseur a fait valoir la clause d’option irrévocable contenue dans le TBI en saisissant en premier lieu la Cour fédérale Taïgane.
Dans la mesure où le Tribunal se reconnaîtrait compétent, l’association GreenForest, ONG mondialement connue pour ses frasques en matière de « raids anti-dévastateurs de forêts », souhaite intervenir à l’instance à titre d’amicus curiae. La société SOCOBois s’y oppose vigoureusement en invoquant le principe de confidentialité qui doit guider la procédure arbitrale.
Vous répondrez aux questions suivantes :
Le Tribunal est-il compétent pour connaître de ce différend ?
Dans l’affirmative, peut-il accepter de recevoir le mémoire d’amicus curiae que souhaite déposer GreenForest ?
Pièce jointe : Extraits de la Convention bilatérale de promotion et de protection réciproques des investissements conclue le 18 mars 1998 entre la République de Taïga et le Royaume de Boréal.
Article XIII – Règlement des différends entre un investisseur et la Partie contractante d’accueil
1. Un investisseur peut, en conformité avec le paragraphe (4), soumettre à l’arbitrage un différend visé au paragraphe (1), uniquement si les conditions suivantes sont réunies :
a) l’investisseur a consenti par écrit à l’arbitrage ;
b) l’investisseur a renoncé à son droit d’engager ou de continuer toute autre procédure relativement à la mesure prétendument contraire au présent accord, devant les juridictions civiles ou administratives de la Partie contractante en cause ou un organe de règlement des différends ;
2. Le différend est, au choix de l’investisseur en cause, tranché selon l’une des formules d’arbitrage suivantes :
a) le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), établi conformément à la Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats,
b) un arbitre international ou un tribunal arbitral spécial établi conformément aux Règles d’arbitrage de la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international (CNUDCI).
3) Chacune des Parties contractantes consent inconditionnellement par les présentes à soumettre le différend à l’arbitrage international en conformité avec les dispositions du présent article.
4) Le consentement donné au paragraphe 5, ainsi que le consentement donné au paragraphe 3 satisfont à la nécessité d’un consentement écrit des parties à un différend aux fins du chapitre II (Compétence du Centre) de la Convention CIRDI.
Document 1 - Affaire Plama Consortium Limited c. République de Bulgarie, CIRDI n° ARB/03/24, décision sur la compétence, 8 février 2005 (Extraits)
Le « consentement » de la demanderesse
133. La demanderesse estime qu'elle a valablement exercé son droit prévu à l’article 26 du TCE en soumettant le différend qui l’oppose à la défenderesse à un tribunal arbitral CIRDI, et que son propre « consentement par écrit » à la compétence du CIRDI, tel que requis par l'article 25(1) de la Convention CIRDI, est contenu aux paragraphes 109-111 de sa requête d'arbitrage, confirmé dans sa lettre adressée le 24 décembre 2002 à la défenderesse. Tel qu’il ressort du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 11 novembre 2002 de la demanderesse, le conseil a décidé de donner pouvoir (entre autres) à M.
Nordtømme de former une demande d’arbitrage CIRDI contre la défenderesse et, à cette fin, la demanderesse a donné un mandat à M. Nordtømme le 11 novembre 2002. La demande d'arbitrage ainsi que la lettre datée du 24 décembre 2002 ont été signées par M. Nordtømme, en sa qualité d'avocat de la demanderesse. M. Nordtømme est un avocat exerçant à Oslo, Norvège.
134. La défenderesse conteste la validité de l'exercice de ce droit et l'expression du consentement donné au nom de la demanderesse au motif que la personne qui a agi au nom de la demanderesse n'était pas habilitée ou autorisée à le faire. Cette position est fondée sur le litige existant sur la propriété des actions de la demanderesse entre Dolsamex, M. O'Neill et PHL. (Ce moyen est différent, bien que similaire dans les faits, de celui traité ci-dessous relativement à la possession et au contrôle continu de la demanderesse au sens de l'article 17(1) première branche.) 135. Le Tribunal estime que cette argumentation soulevée par la défenderesse doit être rejetée pour deux raisons cumulatives. En premier lieu, l'exercice et le consentement en cause ont été effectués par la demanderesse agissant par l'entremise de ses organes de direction et par son avocat dûment autorisé à cet effet. Ils n'ont pas été effectués par les actionnaires de la demanderesse ou par des personnes prétendant agir en qualité d'actionnaires. Les statuts de la demanderesse intègrent le Tableau A de la loi chypriote sur les sociétés qui donne un pouvoir général de gestion au conseil d'administration, y compris le droit de saisir les tribunaux ou de recourir à l'arbitrage au nom de la société.
Ce pouvoir n'appartient pas aux actionnaires et, en conséquence, tout litige relatif à la propriété des actions de la demanderesse est sans incidence sur la validité des actes accomplis au nom de la demanderesse par ses directeurs ou mandataires dûment autorisés et habilités à cet effet. Il n'est pas suggéré, ni possible de le faire au vu des informations en la possession du Tribunal, que la composition du conseil d'administration ou le mandat donné à M. Nordtømme ne serait pas valable.
136. En deuxième lieu, le litige portant sur la propriété des actions de la demanderesse entre Dolsamex, M. O'Neill et PHL n'a pas encore été tranché par les juridictions suisses et bulgares et, ces litiges non résolus, qui sont encore à des mois sinon à des années de leur règlement définitif, ne peuvent à eux seuls invalider des actes des directeurs et conseils de la demanderesse qui seraient valables sinon. Il va de soi que si la solution des litiges en question devait à l'avenir être défavorable à PHL, cela risquerait d'entraîner
des changements significatifs dans la composition du conseil d'administration de la demanderesse et le pouvoir de ses avocats mais ces changements n'auraient de conséquences que pour l'avenir. En même temps, ils ne pourraient pas invalider rétroactivement ce qui, sans cela, a été valablement fait au nom de la demanderesse. Le changement de propriétaire ou de la composition du conseil d'administration de la demanderesse n'affectera pas non plus la décision de ce Tribunal qui sera res judicata entre PCL et la Bulgarie.
137. Le Tribunal décide, en conséquence, que l'exercice du droit de la demanderesse de soumettre le litige l'opposant à la défenderesse au CIRDI en vertu de l'article 26 du TCE est valable et qu'il satisfait la condition de consentement par écrit requis par l'article 25 (1) de la Convention CIRDI.
Le « consentement » de la défenderesse
138. La demanderesse soutient que la signature et l'accession de la Bulgarie au TCE constitue le
« consentement par écrit» de la défenderesse à l’arbitrage CIRDI requis par l'article 25(1) de la Convention de Washington. Elle soutient que l'article 26 du TCE constitue une offre permanente et ouverte d'arbitrage CIRDI (entre autres) des États contractants aux investisseurs des autres États contractants. En introduisant sa demande d'arbitrage, comme il a été observé précédemment, la demanderesse a accepté cette offre et, ayant elle-même donné son consentement écrit à l'arbitrage conformément à l'article 25(1) de la convention CIRDI, la compétence du Tribunal est établie au regard de la Convention de Washington et de l'article 26 du TCE.
139. La défenderesse rétorque que pour démontrer le consentement de la Bulgarie à l'arbitrage CIRDI, il doit y avoir un litige qui concerne un manquement allégué d'une obligation de la Partie III du TCE. Selon la défenderesse, les conditions posées à l'article 17 (1) étant réunies, il ne peut y avoir de demandes relatives à un manquement de la Partie III et aucun consentement de la Bulgarie de soumettre à un arbitrage de telles demandes.
140. Le Tribunal accepte l'analyse de la demanderesse concernant le mécanisme d'arbitrage entre État et investisseurs du TCE et de la Convention CIRDI mais, pour des raisons qui deviendront claires dans les développements qui suivent, il souhaite mettre l’accent sur plusieurs caractéristiques de la convention d’arbitrage des parties créée par ces deux instrument. En premier lieu, l'article 26(3) (a) du TCE dispose que les Parties contractantes donnent leur « consentement inconditionnel » à un tel arbitrage (sous réserve de certaines exceptions qui sont sans intérêt en l'espèce) ; en conséquence, en tant que Partie contractante, la défenderesse a, par là même, donné son consentement écrit inconditionnel requis par la Convention CIRDI. En second lieu, l'article 46 du TCE prévoit qu'aucune réserve ne peut être faite au TCE. La Bulgarie n'en a, en fait, effectué aucune concernant l'article 26 et, en conséquence, son consentement est inconditionnel. En troisième lieu, en vertu de l'article 25 (1) de la Convention de Washington, aucune partie ayant donné son consentement ne peut « le retirer unilatéralement ». En conséquence, le consentement de la défenderesse est devenu irrévocable au
jour de la demande d'arbitrage de la demanderesse. Enfin, l'article 45 (1) du TCE prévoit que chaque signataire accepte d'appliquer le Traité à titre provisoire, en attendant son entrée en vigueur pour ce signataire ; conformément à l'article 25 de la Convention de Vienne, il s'ensuit que, l'article 26 du TCE s'applique provisoirement depuis la date de signature sauf si l'État, comme l'y autorise l'article 45(2)(a) du TCE, déclare ne pas être tenu d'appliquer provisoirement le Traité. (La Bulgarie n'a pas effectué une telle déclaration).
141. Pour toutes ces raisons, l'article 26 du TCE ouvre à un investisseur couvert par le TCE une voie de droit pratiquement sans précédent contre l’Etat d'accueil. Le TCE, au même titre que l'ALENA, a été décrit comme « un traité multilatéral de premier plan, pionnier dans l'utilisation très large des méthodes de droit caractéristiques de la réglementation grandissante de l'économie globale », et dont
« l'aspect probablement le plus important du régime de l'investissement dans le TCE est la disposition consacrant l'arbitrage obligatoire contre les Etats à l'option des investisseurs étrangers (...) ». Ces éminents commentateurs concluent que « le déplacement du paradigme de la simple
protection par l'État d'origine de l'investisseur ou d'un commerçant à celui de l'élaboration d'une structure juridique d'une économie globale libérale implique une utilisation coordonnée des méthodes juridiques relatives au commerce et aux investissements pour atteindre un même objectif : une sphère d'activité globale pour des activités dans un marché concurrentiel ». À tous égards, l'article 26 du TCE est un élément essentiel du TCE, qui est en lui-même un traité majeur pour les investisseurs, marquant une étape supplémentaire dans la transformation de leur statut d'objet à leur statut de sujet du droit international.
Conclusion provisoire du Tribunal sur l'article 26 du TCE 142. En conclusion, sous réserve de la réponse apportée à la question importante relative à l'article 17 (1) du TCE soulevée par la défenderesse (qui sera traitée ci-après), il résulte des décisions prises jusqu'à présent que le Tribunal s'estime compétent pour connaître du fond du présent litige entre la demanderesse et la défenderesse au regard de l'article 26 du TCE et de la Convention CIRDI et, que les deux parties au différend ont donné leur consentement écrit au sens de l'article 25(1) de la Convention de Washington.
Document 2 – Modifications du Règlement d’arbitrage et du Règlement administratif et financier entrées en vigueur au 10 avril 2006 – Règlement d’arbitrage (2006)
Art. 6. – Constitution du Tribunal
(1) Le Tribunal est réputé constitué et l’instance engagée à la date à laquelle le Secrétaire général notifie aux parties que tous les arbitres ont accepté leur nomination.
(2) Avant la première session du Tribunal ou lors de cette session, chaque arbitre signe la déclaration suivante :
« À ma connaissance, il n’existe aucune raison susceptible de m’empêcher de faire partie du Tribunal arbitral constitué par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements à l’occasion d’un différend entre ... et ...
« Je m’engage à tenir confidentielle toute information portée à ma connaissance du fait de ma participation à la présente instance, ainsi que le contenu de toute sentence prononcée par le Tribunal.
« Je m’engage à juger les parties de façon équitable, conformément au droit applicable, et à ne pas accepter d’instructions ou de rémunération relativement à l’instance, quelle qu’en soit l’origine, à l’exception de celles prévues à la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États et aux règlements adoptés en vertu de ladite Convention.
« Est jointe à la présente une déclaration concernant (a) mes relations professionnelles d’affaires et autres (s’il en existe) avec les parties, passées et actuelles, et (b) toute autre circonstance qui pourrait conduire une partie à mettre en cause ma garantie d’indépendance. Je reconnais qu’en signant cette déclaration, je souscris l’obligation continue de notifier au Secrétaire général du Centre, dans les plus brefs délais, toute relation ou circonstance qui apparaîtrait ultérieurement au cours de l’instance ».
Tout arbitre qui ne signe pas une telle déclaration avant la fin de la première session du Tribunal est considéré comme ayant démissionné.
Art. 32. – La procédure orale
(1) La procédure orale consiste en l’audition par le Tribunal des parties, de leurs agents, conseillers et avocats, et des témoins et experts.
(2) Sauf si l’une des parties s’y oppose, le Tribunal, après consultation du Secrétaire général, peut permettre à des personnes, autres que les parties, leurs agents, conseillers et avocats, les témoins et experts au cours de leur déposition, et les fonctionnaires du Tribunal, d’assister aux audiences ou de les observer, en partie ou en leur totalité, sous réserve d’arrangements logistiques appropriés. Le Tribunal définit, dans de tels cas, des procédures pour la protection des informations confidentielles ou protégées.
(3) Les membres du Tribunal peuvent, en cours d’audience, poser des questions aux parties, à leurs agents, conseillers et avocats, et leur demander des explications.
Art. 37. – Transports sur les lieux et enquêtes ; soumissions des parties non contestantes
(2) Après consultation des parties, le Tribunal peut permettre à une personne ou entité qui n’est pas partie au différend (appelée dans le présent article la « partie non contestante ») de déposer une soumission écrite auprès du Tribunal relative à une question qui s’inscrit dans le cadre du différend. Afin de déterminer s’il autorise une telle soumission, le Tribunal considère, entre autres, dans quelle mesure :
(a) la soumission de la partie non contestante assisterait le Tribunal à trancher une question de fait ou de droit relative à l’instance en y apportant un point de vue, une connaissance ou un éclairage particulier distincts de ceux présentés par les parties au différend ;
(b) la soumission de la partie non contestante porte sur une question qui s’inscrit dans le cadre du différend ;
(c) la partie non contestante porte à l’instance un intérêt significatif. Le Tribunal s’assure que la soumission de la partie non contestante ne perturbe pas l’instance ou qu’elle
n’impose pas une charge excessive à l’une des parties ou lui cause injustement un préjudice, et que les deux parties ont la faculté de présenter leurs observations sur la soumission de la partie non contestante.
CHAPITRE V. – Procédures particulières Art. 39. – Mesures conservatoires
(1) Une partie peut à tout moment, après l’introduction de l’instance, requérir que des mesures provisoires pour la conservation de ses droits soient recommandées par le Tribunal. La requête spécifie les droits devant être préservés, les mesures dont la recommandation est sollicitée et les circonstances qui rendent ces mesures nécessaires.
(2) Le Tribunal examine par priorité une requête faite en vertu du paragraphe (1).
(3) Le Tribunal peut de sa propre initiative recommander des mesures conservatoires ou des mesures autres que celles précisées dans une requête. Il peut à tout moment modifier ou annuler ses recommandations.
(4) Le Tribunal ne recommande des mesures conservatoires ou ne modifie ou n’annule ses recommandations qu’après avoir donné à chaque partie la possibilité de présenter ses observations.
(5) Si une partie forme une requête en vertu du paragraphe (1) avant la constitution du Tribunal, le Secrétaire général fixe, à la demande de l’une ou l’autre des parties, un délai dans lequel les parties présentent leurs observations relatives à la requête de sorte que la requête et les observations soient examinées dans les plus brefs délais par le Tribunal à sa constitution.
(6) Les dispositions du présent article ne font pas obstacle, dans la mesure où les parties en ont convenu dans l’accord
(6) Les dispositions du présent article ne font pas obstacle, dans la mesure où les parties en ont convenu dans l’accord