A primeira indagação relevante no que diz respeito à questão democrática é o fato de a maioria dos órgãos do Poder Judiciário não serem eletivos. Eis que quando um membro do Poder Judiciário é chamado para deliberar acerca de matéria de cunho político, este acaba se afastandodos princípios de neutralidade e imparcialidade. Surge, assim, o contra- majoritarismo, que significa, em outras palavras, que o Poder Judiciário atua como legislador positivo ou negativo.
Registre-se que, ultimamente, o Judiciário é constantemente chamado a resolver casos com grande repercussão política, assumindo a posição protagonista. As causas disto serão
aqui debatidas, pois eminentes são os riscos à democracia perante esta situação. Não obstante, as suas raízes podem surgir conforme sinalizado a seguir:
Nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral. (BARROSO, 2010, p. 9).
Para melhor elucidar tal situação, qual seja, a crise do Poder Legislativo, é salutar compreender que se trata de órgão eletivo que, em tese, representa a soberania popular. Apresenta-se, a seguir, a enunciação de Botelho (2011, p. 7) a este respeito:
Entretanto, em conformidade com o texto constitucional, os Poderes Executivo e Legislativo, eleitos pelo voto popular, são os instrumentos através do qual o povo exerce o seu poder soberano. A eles cabe a formulação e a execução das políticas públicas, ao passo que ao Poder Judiciário cabe a guarda da Constituição e das leis. Admitir a prática do ativismo judicial poderia significar a alienação da soberania popular, expressa através dos mandatários eleitos pelo sufrágio universal, transferindo-a a um corpo técnico não eleito.
Rosa Júnior(2008) se manifesta a respeito referindo que quando um magistrado é chamado para decidir tais situações, ele está inibindo o acesso aos direitos pelas vias administrativas. Deixa, então, de atuar na função de fiscalizador dos atos dos demais Poderes, distorcendo suas atribuições, tendo em vista que não possuem legitimidade para o exercício de tais juízos. Desta forma o autor exprime:
Na verdade, um magistrado só apresenta uma legitimidade legal e burocrática, não possuindo qualquer legitimidade política, para impor ao caso concreto sua opção político-ideológica particular na eleição de um meio de efetivação de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados não são eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo dá-se por meio de concursos públicos, o que lhes priva de qualquer representatividade política para efetuar juízos desta magnitude. Ademais, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecer as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública. (ROSA JÚNIOR, 2008).
De forma mais incisiva Rosa Júnior (2008)se manifesta em seu desfecho:
Portanto, a implementação do Estado Social pelo Judiciário determina a chamada judicialização da política, cuja prática deliberada ocasiona a politização do próprio Judiciário. Isto implica em um abandono à prática democrática, pois a alocação dos recursos estatais destinados à formulação e à execução de políticas públicas criadas para efetivar os direitos fundamentais para toda comunidade, acaba sendo efetuada por técnicos, os magistrados, que não possuem qualquer legitimidade política, para somente alguns indivíduos, que são partes no processo, além de gerar, por outro lado, o esvaziamento das funções precípuas do Parlamento.
Existe, contudo, o entendimento contrário, o qual sinaliza a existência da legitimidade contramajoritária, baseando-se no fundamento jurídico:
O fundamento jurídico é decorrente da própria constituição a qual lhe atribui este poder. Logo, ao interpretarem e fazerem valer as cláusulas abertas e princípios constitucionais, os juízes e tribunais estão, em verdade, garantindo a vontade soberana do povo, que em assembleia nacional constituinte assim lhes determinou. (ALMEIDA, 2011, p. 12)
Desta forma, sua legitimidade justifica-se pelo fato de o Judiciário estar decidindo no sentido de alcançar objetivos previstos na Constituição, os quais são aprovados em Assembleia Nacional Constituinte. O intérprete constitucional, portanto, que é o Judiciário, ao fundar suas decisões em Princípios Constitucionais, legitima os seus atos. Conforme Cittadino(apudROSÁRIO,2008, p. 825-826):
A legitimidade democrática do Judiciário pode ser compreendida pelo viés do discurso, pela realização da finalidade ou conteúdo da democracia, os Direitos Fundamentais, ou pelo viés da participação direta do cidadão no Poder Judiciário, considerado como espaço político. Deste modo, pode ser compreendida pela ideia de legitimidade discursiva, da participação política e da representatividade discursiva.
Em outro texto, Cittadino (2002, p. 135) ainda fundamenta que o ativismo pode contribuir com a evolução sistêmica, assim dispondo:
De qualquer forma, mesmo nos países de sistema continental, os textos constitucionais, ao incorporar princípios, viabilizam o espaço necessário para interpretações construtivistas, especialmente por parte da jurisdição constitucional, já sendo até mesmo possível falar em um “direito judicial”. No Brasil, do mesmo modo, também se observa uma ampliação do controle normativo do Poder Judiciário, favorecido pela Constituição de 1988 que, ao incorporar direitos e princípios fundamentais, configurar um Estado Democrático de Direito e estabelecer princípios e fundamentos do Estado, viabiliza uma ação judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimação de aspirações sociais.
Mesmo sendo desconhecidos os efeitos do resultado da sobreposição do Poder Judiciário perante os demais poderes, há que se questionara presente situação. Fundamental invocarquestionamentos acerca da situação para que a democracia não seja posta em risco, nem tampouco se comprometa a cidadania, pois:
se o atual protagonismo do Poder Judiciário pode ser visto positivamente, essa expansão deve ocorrer sem violar o equilíbrio do sistema político e de maneira compatível com as duas bases da democracia constitucional: garantir os direitos dos cidadãos e, portanto, limitar cada poder político, e assegurar a soberania popular.(CITTADINO, 2002, p. 138).
Segundo Barroso (2010, p. 10),
três objeções podem ser opostas à judicialização e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Nenhuma delas, porém, informa a importância de tal atuação, mas todas merecem consideração séria. As críticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário.
CONCLUSÃO
A trajetória histórica do Estado de Direito é muito longa e significativa. Instituído, inicialmente, como Estado Liberal, adquiriu posteriormente as feições de um Estado Social e alcançou a configuração de um Estado Democrático. Esta última versão foi consagrada na Constituição Federal brasileira de 1988. Caracterizada pelo alto intervencionismo social e pelo modelo institucional adotado, a Constituição impulsionou o surgimento dos fenômenos do Ativismo Judicial e da Judicialização da Política, temas que constituíram o objeto central do presente estudo.
Apesar de existirem diversos entendimentos a respeito do surgimento do Ativismo Judicial e da Judicialização da Política no mundo, é comum, de forma majoritária, vincular a emergência desses fenômenos à forma de funcionamento e às contribuições do sistema jurídico commomlaw, mais especificamente na jurisprudência e Suprema Corte norte- americanas. Já no Brasil, os fatos são mais recentes, visto que são impulsionados pela redemocratização do país, materializados na Constituição Federal de 1988.
Nos sistema de commomlawé aceita a aproximação das atividades do legislador e do juiz, sendo os limites do legislador ultrapassados nas atividades deste último, tornando legítimo o Ativismo Judicial. No Brasil, entretanto, tal aproximação é discutida, principal- mente em razão da adoção do princípio da tripartição dos Poderes, podendo ser debatidos até mesmo os riscos à democracia quando da atividade ou “extra-atividade” do Poder Judiciário.
Presencia-se hoje uma crise institucional no setor representativo jungido ao exponen- cial crescimento de demandas em busca de soluções judiciais. Esta busca tem fundamentação no amplo rol de direitos constitucionais consagrados que são fortalecidos por um leque de princípios fortemente democráticos. A aplicação dessas normas, ditas abertas, épassível de interpretação pelos magistrados, abrindo-se espaço parauma forma de Ativismo Judicial.
Por este ângulo pode-se defender um Ativismo Judicial legítimo, considerando como causa a aplicação dos princípios constitucionais assecuratórios de direitos fundamentais. Em que pese haver inovação normativa quando da sua aplicação, haja vista a imprecisão da linguagem constitucional, se está diante de uma situação na qual os direitos fundamentais, tão amplamente assegurados na Constituição, passam a ser concretizados.
Não se vislumbra, portanto, qualquer mitigação ao princípio democrático, visto que tal atuação decorre da própria Constituição. Desta forma, tais atos estão fortalecendo os princípios da democracia e os principais fundamentos do Estado Democrático de Direito. Merece ser destacadaainda a ampliação das formas de controle de constitucionalidade que conferiram ao cidadão instrumentos para tornarem efetivos, via ingresso de ações constitucionais, os direitos e garantias previstos na Constituição.
A questão da Judicialização da Política, que consiste na transferência do poder político para o Judiciário, manifestada nas reiteradas decisões de cunho estritamente político, tomadas pelo Poder Judiciário, por sua vez é muito mais polêmica, pois rompe, em boa medida, o princípio da divisão dos poderes. Isto ocorre pelo fato deste fenômeno implicar na discussão da legitimidade institucional dos poderes instituídos, cuja tomada de decisão relativiza a incumbência primária dos setores representativos.
Neste sentido, discute-se um provável desequilíbrio na separação dos Poderes do Estado, uma vez que pode estar se configurando uma inversão de funções previstas constitucionalmente. Sabe-se, porém, que a rígida forma de separação dos Poderes não está em consonância com os tempos atuais, pois se vislumbra hoje um sistema flexível, onde os três poderes trabalhando juntos são um meio efetivo para a realização da vontade popular
Por derradeiro, é importante destacar que o estudo não teve a pretensão de defender a atuação política pelo Poder Judiciário ou sua postura ativista na atualidade. O objetivo principal foi compreender o fenômeno e verificar as suas implicações, em especial diante do princípio democrático. Desta forma, pressupondo que o ativismo Judicial e a Judicialização da Política são realidades objetivas, inegáveis da atualidade, o estudo preocupou-se, acima de tudo, com a compreensão de tais fenômenos e os limites que devem ser opostos, em especial para preservar a vontade suprema do povo.
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