51. Comme on le sait, la plupart des contrats se forment par le seul échange des consentements des parties exprimés en une forme quelconque. Néanmoins, pour certains, la volonté des parties ne produit d’effets juridiques que si elle s’est manifestée selon une forme impérativement prédéterminée par la loi149. Cette forme est appelée « la forme solennelle ».
Ainsi, deux aspects principaux doivent être décelés. En premier lieu, il s’agit de déterminer les rapports entre la forme solennelle et le consentement (§1). Dans ce premier paragraphe, nous révélerons plusieurs éléments qui séparent le droit français du droit vietnamien. Ainsi, et par exemple, la forme solennelle en droit français est une forme impérativement déterminée pour extérioriser le consentement des parties, alors qu’en droit vietnamien, elle est envisagée comme une seule condition supplémentaire s’ajoutant aux conditions de fond. En second lieu, il importera de préciser ce qu’est le caractère impératif de la forme solennelle en droits français et vietnamien (§2). De ce point de vue, nous étudierons l’impérativité de la forme solennelle en droit comparé.
149 M.-A. GUERRIERO, op. cit., 29 ; L. AYNES, Le formalisme et prévention, in Le droit du crédit au
consommateur, Ouvrage collectif sous la direction et avec une préface de I. FADLALLAH, éd., Litec, 1982, n° 11 et s.
§ 1. Les rapports entre la forme solennelle et le
consentement
52. L’opinion du juriste français, lorsqu’il examine le mode d’extériorisation du consentement est la suivante : « pour que la volonté produise des effets de droit, il ne suffit pas d’un acte de volition interne alors même que cette volonté aurait pour but immédiat un résultat juridique à atteindre. Il faut que cette volonté se soit traduite par une manifestation extérieure »150, puisque la volonté n’est engagée que lorsqu’elle est extériorisée. En effet, comme le recours à une forme est indispensable à l’expression du consentement, « le consensualisme dont être bien plus exactement défini comme la liberté de la forme plutôt que comme l’absence de forme »151. Dans ce cas, le contrat se forme dès l’extériorisation réciproque du consentement, et est parfaitement valable, indépendamment de toutes les règles de preuve152.
On vient d’observer le mode d’échange des consentements dans le contrat consensuel tant en droit français qu’en droit vietnamien. Quid à l’égard du contrat solennel ? Comment la volonté est-elle extériorisée dans la forme solennelle en droit français et en droit vietnamien lorsqu’elle constitue une condition supplémentaire de formation ?
53. Afin de répondre à ces questions, nous envisagerons deux points : le fondement de la forme solennelle (A) et les formalités étrangères à l’extériorisation du consentement (B).
150 R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, éd., Paris, 1909, p. 1. V. aussi A. RIEG, Les rapport
sur les modes non formels d’expression de la volonté en droit civil français, in Les modes non formels d’expression de la volonté, Travaux de l’association Henri Capitant, t. XX, 11968, n° 3, p. 42 ; M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 30 ; F. LIMBACH, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales, de l’utilité du concept de déclaration de volonté, éd., LGDJ, 2004, n° 96 et s..
151 B. NUYTTEN et L. LESAGE, Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme,
Defrénois, 1998, p. 500.
152 DINH Trung Tung, Commentaires du Code civil, édition judiciaire, 2005, p. 178. V. aussi, S.
A. Le fondement de la forme solennelle
54. Nul ne peut nier que la liste des contrats solennels en droit français ne cesse de s’allonger depuis quelques décennies, notamment en droit de la consommation. Comment interpréter ce phénomène ? Qu’est-ce qui conduit le législateur français à en allonger la liste ? Quant au droit vietnamien, évolue-t-il comme le droit français ?
Pour traiter ces questions, il nous faut examiner le fondement de la forme solennelle qui se divise en deux aspects : le premier est l’étude sur les rapports entre la forme solennelle et le consentement (1) ; le second, les finalités de la forme solennelle (2).
1. La forme solennelle requise pour l’extériorisation du consentement
55. Introduire cette étude des rapports entre la forme solennelle et le consentement, suppose brièvement rappelés les rapports entre la forme et le consentement dans le contrat consensuel. Comme on le sait, le consentement, dans le contrat consensuel, peut être extériorisé de n’importe quelle manière, dès lors qu’il est sérieux et certain. Pourtant, il présente « l’inconvénient de permettre des consentements irréfléchis, donnés à la légère ou même inexistants. De plus, il ne donne pas aux tiers une assurance sur l’acte ou son contenu » ; il « peut mettre l’une des parties à la merci de l’autre, qui nierait son engagement »153.
Afin de remédier à ces inconvénients, la loi exige l’accomplissement d’une forme obligatoire pour certains contrats. Pour eux, « la volonté manifestée selon une forme quelconque ne suffit pas à établir un lien contractuel. La forme selon laquelle la volonté doit être manifestée, pour être prise en considération par le droit, est déterminée impérativement par la loi »154. Plus précisément, le Code civil français impose l’extériorisation des volontés à
la forme authentique pour certains contrats importants tels que le contrat de donation155, le
153 Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n° 535; A. BENABENT, op. cit.,
n° 101 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 375 et s.
154 M.-A. GUERRIERO, L’acte juridique solennel, éd., LGDJ, 1975, p. 31. Voir aussi Fr. GENY,
Science et technique en droit privé positif, t. 3, éd., Sirey 1921, n° 203 ; J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, in mélanges G. RIPERT, éd., LGDJ, 1950, p. n° 4 ; Y. FLOUR, A. GHOZI, Les conventions sur la forme, Defrénois, 15 août 2000, p. 911, n° 10 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 431.
contrat de mariage156, le contrat de constitution d’hypothèque, la subrogation conventionnelle
consentie par le débiteur157, etc..
Qu’il s’agisse « d’une forme libre ou d’une forme solennelle, la forme apparaît, tout d’abord, devoir être identique : mode d’extériorisation du consentement, la différence tenant à ce qu’elle est libre »158 dans le contrat consensuel alors qu’elle est imposée dans le contrat solennel159.
56. A la différence du droit français, même si la forme solennelle en droit vietnamien constitue une condition supplémentaire de formation du contrat, il nous est difficile d’admettre qu’elle n’est imposée que pour l’extériorisation des consentements des parties contractantes. Cela s’explique par le fait qu’il existe un certain nombre de formes solennelles en droit vietnamien, n’ayant pas pour objet l’expression du consentement160.
En effet, en droit vietnamien, « lorsque la loi subordonne la validité d’un acte de la vie civile à l’accomplissement d’une condition de forme, et que les parties n’observent pas cette condition, le tribunal, à la demande de l’une ou toutes les parties, fixe un délai dans lequel les parties doivent accomplir la condition prescrite. Si, à l’expiration de ce délai, les parties ne s’y sont pas conformées, l’acte de la vie civile est réputé nul »161. Face à une telle règle, il serait
erroné de remarquer que la forme solennelle, condition de validité du contrat, est exclusivement imposée pour l’extériorisation du consentement. En effet, si c’est une forme imposée pour l’extériorisation du consentement, par défaut la manifestation des volontés doit être sanctionnée par la nullité de l’acte juridique dès lors que celle-ci a été violée. Or, l’article 134 du Code civil vietnamien de 2005 énonce expressément que l’acte juridique n’est nul que si la condition de forme n’est pas accomplie dans un délai précis162. Dans ce cas, le législateur
156 Article 1394 du Code civil français. 157 Article 1250-2 du Code civil français. 158M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 32.
159 J. FLOUR, art. cit., n° 4 ; G. COUTURIER, Les finalités et les sanctions du formalisme, Defrénois,
15 août 2000, n° 15-16, p. 880 ; D. MAINGUY, J.-L. RESPAUD, Droit des obligations, Cours magistral, Collection dirigée par M.-L. RASSAT et G. ROUJOU de BAOUBEE, éd., Elipses, 2008, n° 168.
160 V. supra, n° 56.
161 Art. 134 du Code civil vietnamien. V. aussi, arrêt n° 198/GDT-DS, 1e Civ., la Cour populaire
suprême, 12 novembre 2003.
162 Aux termes de l’article 124, alinéa 2 du Code civil vietnamien, « quand la loi dispose qu’un acte de
la vie civile doit être établi par écrit, authenticité, enregistré ou autorisé, le respect de ces formalités est obligatoire ».
vietnamien permet aux parties de régulariser le défaut de forme légale en vue de rendre valable l’acte juridique.
Plus précisément, citons, à titre d’exemple, l’article 443 du Code civil vietnamien qui dispose que « toute vente de locaux à usage d’habitation doit être établie sous la forme d’un acte authentique ». La première Chambre civile de la Cour populaire suprême a pu considérer que « le contrat de vente de locaux à usage d’habitation passé entre les époux A et monsieur B, le 26 février 2001 manque à la condition de forme prévue par l’article 443 du Code civil vietnamien ; de cette sorte, le contrat ne prend pas ses effets juridiques »163. De fait, certains arrêts rendus par la Cour d’instance et de grande instance se sont prononcés en faveur de la nullité du contrat sans demander aux parties d’accomplir la condition de forme. Ces arrêts ont été censurés par la première Chambre de la Cour populaire suprême. D’après son interprétation, il faut, tout d’abord, demander aux parties de compléter la condition de forme dans un délai d’un mois164. A l’expiration de ce délai, si celle-ci n’est pas faite par les parties,
le contrat sera sanctionné par la nullité. Cette solution se justifie pour deux raisons principales. D’une part, le droit vietnamien veut diminuer les cas où la nullité est prononcée au motif de l’absence de forme légale. D’autre part, il veut informer les contractants sur le fait que la loi leur demande de le passer en forme légale.
La différence la plus nette entre le droit français et le droit vietnamien réside dans la notion de forme solennelle. En droit vietnamien, elle consiste non seulement dans l’acte authentique, l’acte sous seing privé, mais encore dans l’enregistrement (forme de publicité) et l’autorisation165. Il est évident que les deux dernières formalités ne peuvent être considérées
comme des formes imposées pour l’extériorisation des consentements, mais plutôt commes des formalités administratives.
Selon ce qui précède, on peut conclure que les rapports entre la forme solennelle et le consentement du droit français se distinguent nettement de ceux du droit vietnamien. La forme solennelle est imposée pour l’extériorisation des consentements en droit français tandis
163 Décision n° 152/ 2006/ DS-GDT, de la Chambre civile de la Cour populaire suprême, le 18 juillet
2006.
164 Ibid. Voir également la décision n° 01/2003/NQ-HDTP en date du 16 avril 2003, définissant
quelques dispositions légales dans les résolutions des litiges civils et familiaux du conseil des magistrats de la Cour suprême populaire, titre I.
165 L’article 124, alinéa 2, du Code civil vietnamien dispose : « Quand la loi dispose qu’un acte de la
vie civile doit être établi par écrit, authentique, enregistré ou autorisé, le respect de ces formalités légales est obligatoire ».
que ce lien est incertain en droit vietnamien. En conséquence, il faut constater que la forme solennelle en droit vietnamien est envisagée comme une condition de validité plutôt que comme une forme requise pour l’extériorisation du consentement.
57. Par ailleurs, soulignons que la forme solennelle est imposée par la loi qui doit être respectée. « Mais l’exigence des formes solennelles n’exclut pas nécessairement qu’une part de liberté puisse être laissée aux sujets de droit dans la conclusion des contrats solennels »166. En réalité, « la volonté s’exprime en toute liberté, …elle conserve donc toujours le choix du moyen par lequel elle s’affirme »167.
Tout d’abord, on peut citer, à titre d’exemple, l’article 931 du Code civil français. En vertu de cet article, « tous les actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires, dans la forme écrite ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité ». Cet article exige que le contrat de donation entre vifs soit passé devant notaire, lequel recueille le consentement des parties. Mais la loi française ne règlement pas la manière selon laquelle celui-ci doit être exprimé par les parties devant notaire. Ainsi, la jurisprudence française admet qu’un sourd-muet illettré peut conclure une donation, bien qu’il ne puisse ni parler ni écrire manifestant par des signes et des gestes intelligibles pour tout le monde une volonté sans équivoque168. De plus, l’article 931 du Code civil français n’interdit pas la signature
distincte par les parties, c’est-à-dire le donateur et le donataire, à des dates différentes169. La
seule condition est que le notaire soit présent à chaque signature pour former le contrat. Cette solution a été admise par la jurisprudence française depuis très longtemps170. On conclut que
les parties peuvent choisir le mode d’extériorisation des volontés, même si la forme requise pour la validité du contrat est la forme solennelle.
166 M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 35.
167 M.- A. RIEG, Rapport sur les modes non formels d’expression de la volonté en droit civil français,
in Les modes non formels d’expression de la jurisprudence générale de la volonté, éd., Dalloz, 1972,
p. 41, n° 2.
168 Req. 30 janvier 1844. S. 1844. I. 102, D. Jus. Gén. V Disp. Entre vifs, n° 231 ; Req. 17 décembre
1878, D. P. 1879. I. 409, S. 1879. 1. 209, note J. ORTILIEB, le donateur s’est exprimé par le biais de signes et de gestes devant le notaire et il a appelé, capables de comprendre les signes et de les traduire.
169 Ce sujet Jean-Louis BRIDOUX, La pluralité des dates de signature de l'acte notarié. Mémoire
DSN, Lille II, 1982.
Le cas de l’hypothèque conventionnelle est plus clair171. Si cette dernière « ne peut être
consentie que par un acte passé en forme authentique », la jurisprudence française juge que la promesse d’hypothèque peut être valablement conclue sous une quelconque forme172. De plus, elle admet la validité d’une hypothèque constituée par acte sous seing privé, à la condition de celui-ci ait été régulièrement déposé au rang des minutes d’un notaire173. De ce fait, nous confirmons qu’il existe une part de liberté d’extériorisation des volontés des parties dans la constitution d’hypothèque.
Surtout, la loi donne souvent aux parties un choix entre plusieurs formes limitativement déterminées pour l’extériorisation du consentement. Tel est le cas lorsqu’elle dispose que le contrat doit être passé par écrit, les parties pouvant le conclure soit par acte authentique, soit par acte sous seing privé. Les parties ne sont pas totalement libres de choisir le mode d’extériorisation du consentement. Cela peut être illustré par une série d’exemples en droit français : forme solennelle des contrats de convention collective de travail174, d’engagement
maritime175, etc…
58. A vrai dire, la forme solennelle en droit français est la forme impérativement prédéterminée pour l’échange du consentement des parties. Néanmoins, il existe une part de choix dans le mode d’extériorisation du consentement des parties dans cette forme légale. En droit vietnamien, la forme solennelle n’est pas véritablement une forme exclusivement imposée pour l’extériorisation du consentement et qui n’est considérée que comme la seule condition supplémentaire de formation du contrat. Par conséquent, le champ d’extériorisation du consentement des parties du droit vietnamien est plus large que celui du droit français.
On vient d’envisager les rapports entre la forme solennelle et le consentement en droit comparé. Par ailleurs, il nous faut expliquer pourquoi le législateur soumet certains contrats à l’accomplissement de cette forme, c’est-à-dire, démontrer les finalités de la forme solennelle.
171 Aux termes de l’article 2147 du Code civil français, « l’hypothèque conventionnelle ne peut être
consentie par acte notarié ».
172 Req. 3 novembre 1903, DP, 1906, 1. p. 529.
173 Cass. req., 5 novembre 1860 : S. 1861, 1, p. 858. – Cass. civ., 11 janvier 1893 : DP 1895, 1, p. 179 ;
S. 1894, 1, p. 12. – Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Juris-Data n° 1993-000638 ; Bull. civ. 1993, III, n° 55 ;
Defrénois 1993, art. 35617, n° 104, obs. L. AYNES ; RD imm. 1993, p. 402, note Ph. DELEBECQUE et Ph. SIMLER ; JCP G 1993, I, n° 3717, obs. Ph. SIMLER.
174 Article 132.2 du Code du travail. 175 Article 4 de la loi 13 décembre 1926.
2. Les finalités de la forme solennelle
59. Selon la plupart des auteurs176, les raisons qui conduisent le législateur à soumettre certains contrats à la forme solennelle sont diverses177. Tantôt elle assure la protection des intérêts privés (a), tantôt elle réalise la satisfaction des intérêts publics (b). « Il arrive, d’ailleurs, fréquemment que ces deux raisons se recoupent »178.
a. La protection des intérêts privés
60. Tout d’abord, la forme solennelle a pour finalité de protéger les contractants179. Elle est envisagée comme un instrument légal destiné à renforcer le consentement en attirant leur attention sur la gravité de certains contrats ayant une importance considérable180. Cela s’explique par le fait que l’exigence d’une forme solennelle soit couvre l’acte en son entier, soit impose des mentions obligatoirement insérées dans le contrat en vue d’éclairer son contenu.
61. En effet, lorsque la forme solennelle est un acte sous seing privé, un engagement écrit s’avère plus précis qu’un « engagement oral qui risque d’être pris à la légère ou d’être frauduleusement capté »181. L’exigence d’un acte sous seing privé permet, de fait, une rationalisation du vouloir. « Toute la force du rite d’écriture est d’agir sur la délibération du contractant, il invite à la vigilance. Or, à bien y réfléchir, il apparaît que ce sont les modalités concrètes du rite formel qui lui permettent d’assurer cette fonction première de prévention »182. Cette justification est plus nette encore lorsque la loi exige des mentions
insérées dans le contrat en vue de donner des informations complètes183. Au regard du droit
176 V. par exemple, M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 38 et s. ; J. GHESTIN, op. cit., p. 375 et s. 177 S.-B. ICKWICZ, op. cit., n° 63 ; G. COUTURIER, art. cit., p. 880.
178 M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 40.
179 J. HAUSER, Le pacte civil de solidarité est-il un contrat consensuel ou un contrat solennel,
Defrénois, 30 mai 2001, n0 10, p. 673.
180 J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, in Le droit privé au milieu du XXe
siècle, Etudes offertes à G. RIPERT, t. 1, LGDJ, 1950, p. 93 ; X. LAGARDE, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP éd. G. 1999.I.170 ; F. LUCET, art. cit., p. 46 ; G. CORNU, Le fond et la forme dans le droit de la famille, Revue Annales de droit de Louvain, t. XLIX, 1/1989, p. 261.
181 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, L’acte juridique, 14e, éd.,
Sirey, 2010, n° 310.
182 I. DAURIAC, Forme, preuve et protection du consentement, in Ruptures, mouvements et continuité
du droit, Autour de Michelle GOBERT, éd., Economica, 2004, n° 8, p. 408.
183 J. CALAIS-AULOY, L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des obligations,
comparé, nous ne trouvons aucun élément qui sépare le droit français du droit vietnamien quant au rôle protecteur du consentement de la forme sous seing privé. La solennité « évite les surprises car, lorsque l’on traite verbalement, il arrive fréquemment que l’on s’aperçoive plus tard que la portée de l’engagement n’est pas celle qui avait été prévue à l’origine, et des difficultés s’élèvent »184.
62. En droit français, si la forme solennelle est l’acte authentique, notamment l’acte notarié, la protection du consentement est surtout renforcée par l’assistance du notaire, expert juridique, dans la conclusion des contrats185. Celui-ci, représentant du service public, doit rechercher et éliminer les erreurs du droit. Il vérifie des faits, les volontés des parties et l’existence de ces volontés qu’il certifie ainsi que la capacité des parties186. Outre cette
fonction, le notaire doit encore « renseigner ses clients sur le contenu et les conséquences des engagements qu'ils contractent »187 sous sa propre responsabilité, étant donné qu’il peut commettre des erreurs de droit.
En droit vietnamien, la loi ne réglemente pas le devoir de conseil du notaire. Observons ici que la fonction de protection du consentement de la forme notariée du droit français se trouve renforcée par rapport au droit vietnamien en présence du notaire. Néanmoins, un trait commun se dessine : l’échange du consentement des parties par la forme authentique dans les deux systèmes juridiques est plus réel que celui de la forme orale ou celle sous seing privé188.
63. La rédaction d’un acte authentique en droit français est donc requise pour les