A reabilitação está prevista nos artigos 93 a 95 do Código Penal brasileiro em vigor26. Sua estrutura jurídica é devida à reforma desse diploma legal operada em 1984, pela Lei 7.209/84. A definição do que ela se trata não está, entretanto, na lei. De um modo geral, os mencionados artigos apenas tratam de seus efeitos, deixando sua concei- tuação a cargo da teoria do Direito Penal, que se parametriza pela exposição de motivos da nova parte geral para fazê-lo. Lá, na exposição de motivos, encontra-se:
83. Segundo o Projeto, a reabilitação não tem, apenas, o efeito de as- segurar o sigilo dos registros sobre o processo e a condenação do rea- bilitado, mas consiste, também, em declaração judicial de que o con- denado cumpriu a pena imposta ou esta foi extinta, e de que, durante 2 (dois) anos após o cumprimento ou extinção da pena, teve bom com- portamento e ressarciu o dano causado, ou não o fez porque não podia fazê-lo. Tal declaração judicial reabilita o condenado, significando que ele está em plenas condições de voltar ao convívio da sociedade, sem nenhuma restrição ao exercício de seus direitos. (BRASIL, 1984)
Pelo que externou a exposição de motivos, vê-se, com um certo grau de clareza, que a intenção da reabilitação é dar ao sentenciado criminal, após um determinado pra-
26 Embora esvaziado após a edição da Lei de Execução Penal e da Constituição de 1988, o Código Penal
brasileiro conhece o instituto da reabilitação. “ Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condena- ção. Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo. Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qual- quer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer
tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessá- rios. Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabi- litado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.” Já o artigo 202, da Lei de Execução Penal prevê: “Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.” Dessa forma, o efeito fundamental desse modo de esquecimento é, apenas e tão-somente, a impossibilidade de constarem em registros oficiais. O que, para o que se propõe na dis- cussão desta tese, não tem a mesma relevância e nem as mesmas consequências de um suposto direito ao esquecimento, aos moldes do que se tem pleiteado em juízo, embora Cezar Roberto Bitencourt afirme que “trata-se de medida de política criminal que objetiva restaurar a dignidade pessoal e facilitar a reintegra- ção do condenado à comunidade, que já deu mostras de sua aptidão para exercer livremente sua cidada- nia.” (BITENCOURT, 2012, p. 833)
zo, posteriormente à extinção da pena, pelo cumprimento ou outra causa, uma nova identidade social, liberta daquela que lhe fora impressa pela condenação criminal. Isto é, aparentemente, a lei penal brasileira entende que a condenação constitui o réu como um outro, cuja identidade de outro permanece ao longo do cumprimento e dos efeitos da condenação e que, apenas por outra decisão, também vinculada a um certo tempo como condição, se desconstitui. Como já tivemos a oportunidade de discutir, insiste o Direito Penal nessa lógica da construção de identidades pelo tempo.
À vista disso, a doutrina do Direito Penal tentou estabelecer uma definição do que fosse a reabilitação. Em razão da divergência, vale a pena transcrever algumas des- sas definições para, em seguida, tentar compreendê-las: “(...) garantidora do sigilo da condenação, é causa de suspensão condicional dos efeitos secundários específicos da condenação.” (BITENCOURT, 2012); “É a reintegração do condenado no exercício dos direitos atingidos pela sentença.” (JESUS, 1995) ou “A reabilitação é medida de Políti- ca Criminal, consistente na restauração da dignidade social e na reintegração do conde- nado ao exercício dos direitos se deveres sacrificados pela sentença.” (DOTTI apud BUSATO, 2013, p. 1002). Como se vê, cada um desses autores formula definição dis- tinta do instituto em comento. Sendo assim, por que seria ela relevante para a discussão que se apresenta? É preciso voltar alguns passos para compreender.
Dentro da perspectiva da chamada Criminologia Crítica, movimento de pensa- mento que surge, no século XX, como forma de superação do pensamento clássico e, especialmente, o pensamento positivo nas ciências criminais, que buscavam a causa do crime no criminoso27, compreende-se a natureza fragmentária e seletiva do fenômeno da criminalidade. E, mais que isso, compreende-se a criminalização como um processo, negando qualquer possibilidade de naturalização do crime ou do criminoso. Em outras palavras, para a Criminologia Crítica, a criminalização de um comportamento decorre de um processo de escolhas político-criminais, orientado pela estrutura hierarquizada de uma sociedade desigual (SANTOS, 1981, p. 15). Assim, a condição de crime/criminoso decorreria de um duplo processo de seleção, como nos informa Alessandro Baratta (2002) e Juarez Cirino dos Santos (1981). Em primeiro lugar, naquilo que se convenci-
27 “A crítica à criminologia tradicional, que explica o crime como "anomalia" do sujeito, ou como "reali-
dade ontológica" pré-constituída ao sistema de justiça criminal, originou a transposição da abordagem teórica do autor para as condições objetivas estruturais do fenômeno criminoso, assim como a mudança do interesse científico sobre causas do crime para o interesse científico sobre mecanismos de controle social, que constroem, pelos processos de criminalização constituídos pela criação e aplicação da lei pe- nal, o fenômeno do crime como "realidade social construída" (Baratta, 1978, p. 8).” (SANTOS, p. 44)
onou chamar de criminalização primária, há o estabelecimento, na lei, via produção normativa, daqueles comportamentos que se considerem passíveis de punição criminal. Em teoria, essas escolhas estariam parametrizadas pelos interesses coletivamente pensa- dos como relevantes para uma determinada comunidade concreta, histórica, e reunidas debaixo do conceito de bem jurídico penal. Assim, primeiro lugar, se fariam as escolhas selecionais de quais interesses devem ou não ser tutelados pelo Direito Penal. Como bem nos alerta Baratta (2002, p. 162), essa seleção de bens jurídicos escamoteia, por detrás de um viés de Direito Penal igualitário, que protegeria a todos os bens jurídicos, de igual forma, a diferença de intensidade e quantidade de modos interventivos, na rea- lidade. Isto é, “o Direito Penal não defende todos e somente os bens essenciais, nos quais estão igualmente interessados todos os cidadãos, e quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentário” (BARATTA, 2002, p. 162). Em outros termos, por detrás da lógica de que há bens que se precisam proteger e outros que não, escolhem-se, nesse jogo de forças representado pelas formas políticas de criminalização de comportamentos (CHRISTIE, 2011; BAUMAN, 1999), o que se criminaliza e o que não se criminaliza.
Claro, por detrás de um ato considerado criminoso há sujeitos que os realizam e que são, pois, objeto da atuação da lei penal, da aplicação da lei penal e, marcadamente, da atuação das diversas agências de controle formal. A isso se nomeia criminalização secundária, consistente na seletivização de setores sociais que se vulnerabilizam ao sis- tema de Direito Penal, na forma como Zaffaroni o definiu. De modo que
(...) no processo de seleção de criminosos, opera a lógica da vulnera- bilidade. Isto é, em uma sociedade marcadamente desigual como é a brasileira, existe uma distância inversamente proporcional entre classe social e proximidade com a força repressiva do Direito Penal. Assim, as classes de cima encontram-se em menor situação de vulnerabilida- de, normalmente, em relação à possibilidade de serem atingidos pelo sistema penal. (COSTA, 2018, p. 262)
Assim o círculo se fecha: ao escolher determinados comportamentos praticados por determinadas pessoas e os criminalizando, o sistema de Direito Penal mostra seu cariz seletivo e revela a lógica da criminalização como processo, que culmina, num con- texto de processo, com a sentença criminal. “A produção de normas penais promove uma simultânea seleção de tipos legais e de indivíduos estigmatizáveis: a estrutura de
interesses protegidos (elites de poder econômico e político) e as condutas ofensivas des- ses interesses pré-selecionam os sujeitos estigmatizáveis”. (SANTOS, 2008, p. 44/45)
Esse mecanismo de etiquetamento dos comportamentos e das pessoas, juntamen- te com o viés simbólico de gravidade de comportamentos criminalizáveis, produz, como efeito, algo que nenhum dos autores com os quais se laborou para a produção deste tra- balho desconhece: a estigmatização decorrente da criminalização. “O legislador sabe que as inovações introduzidas no sistema carcerário não podem fazer desaparecer de um golpe os efeitos negativos do cárcere sobre a vida futura do condenado e, que são opos- tos à sua reinserção.” (BARATTA, 2002, p. 168). De modo que, para além da própria construção da condição de investigado, processo, condenado – que advém das estruturas jurídicas mesmas do processo criminal nacional – existe uma intervenção na condição existencial dessa mesma pessoa. De Ricoeur (2007) a Sarlet (2019), todos partem da evidência empírica da estigmatização decorrente do fato de se envolver em um processo criminal. Estigmatização esta de que não se livra pelo mero cumprimento da pena. En- fim, se a criminalização é um processo de escolha de criminalizados e culmina com um processo estigmatizante, essa situação em que se envolveu alguém passa a estar inscul- pido na sua trajetória e o acompanhará.
Se há um direito subjetivo à ressocialização, como parece propor Ingo Wolfgang Sarlet (2019), a reabilitação seria – insistimos, seria – um caminho para a efetivação dessa reconciliação com a memória individual e, na ótica do direito ao esquecimento, alguma forma de permitir um controle da identidade pública do sentenciado que houve terminado sua pena. Diz Mirabete que a reabilitação “é um direito do condenado, decor- rente da presunção de aptidão social, erigida em seu favor, no momento em que o Esta- do, através do juiz, admite seu contato com a sociedade” (MIRABETE, 2012, p. 347). E autor ainda vai mais além: “Estimula-se o condenado à completa regeneração, possibili- tando-lhe plenas condições de voltar ao convívio da sociedade sem nenhuma restrição ao exercício de seus direitos.” (MIRABETE, 2012. P. 347). E essa readaptação estaria promovida, marcadamente, por um dos efeitos da reabilitação: o sigilo dos registros sobre o processo e a condenação. Sigilo, aqui, significa, fundamentalmente, que a tal condenação não poderá figurar de certidões de antecedentes ou folha de antecedentes criminais daquele. Interessante: a reabilitação não apaga qualquer traço do fato, não
renarra o fato. Isto é, o fato estará lá: não se apaga. Não há anistia, não há extinção. O
reabilitação, o esquecimento opera apenas quanto ao acesso público às informações re- lacionadas à condenação, que ficam impedidas. Do ponto de vista jurisdicional, a in- formação continua passível de acesso por vias judiciais.
Sobre a questão de memória individual e projeção pública de identidade, Jair Leonardo Lopes, claro que sem mencionar este tipo raciocínio, já que texto se encontra em momento pretérito às discussões sobre o esquecimento como um direito e, mais, está em um trabalho dedicado ao estudo dogmático do Direito Penal, faz colocação que vale a pena destacar. Seu pensamento sobre a inutilidade da reabilitação está calcado no ar- gumento de que não faria sentido o sentenciado querer, “com toda a pompa e circuns- tância” (LOPES, 2005, p. 249) ver-se declarado reabilitado. Segundo o autor, não pare- ce, para ele, que o sentenciado queira “chamar a atenção sobre a própria condenação, depois de dois anos do seu cumprimento ou depois de extinta a punibilidade, quando já vencidos os momentos mais críticos da vida do egresso da prisão.” (LOPES, 2005, p. 248). Conclui o autor que reabilitar-se, na forma do que está na lei “não lhe acrescenta- ria, moralmente, qualquer valor, quando, apenas, revelaria que já cumpriu uma pena, o que não dignifica ninguém.” (LOPES, 2005, p. 249)
Antes de avançar, não é sem importância mencionar que a doutrina do Direito Penal considera o instituto da reabilitação algo sem utilidade prática, em razão de outro diploma legal também em vigor, o artigo 202, da Lei de Execução Penal, de 198428. Esse instrumento legal cumpriria a mesma função da reabilitação, isto é, marcar uma espécie de retorno às condições de convivência social, após a extinção/cumprimento da pena, sem a condicionante de um tempo extra, aquele de dois anos mencionado pelo instituto da reabilitação. Duas coisas são relevantes a esse respeito, ao menos é o que entendemos: em primeiro lugar, aquilo que poderíamos chamar de desconfiança na pró- pria capacidade alentadora da pena, que depuraria o fato criminoso por si, construindo, em última análise, uma memória de dívida paga, que bastaria para uma identidade re- conciliada, vez que a memória do fato criminoso estaria sublimada pela memória da pena. Entretanto, no caso específico da reabilitação, essa exige um outro tempo, dois anos, pós pena, demonstrando que a extinção da punição criminal pelo cumprimento da
28 “Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões forneci-
das por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.” (BRASIL, 1984)
reprimenda não basta. Algo como se o direito pretendesse a abertura de uma outra tem- poralidade, de purgação.
Em segundo lugar, claramente, a construção da identidade do sentenciado penal que cumpriu ou teve extinta a sua pena fica condicionada, uma vez mais, a uma proje- ção temporal tipicamente jurídica. Temos insistido que o Direito tem por forma de ope- ração uma certa destemporalização de si mesmo para temporalizar as relações que regu- la. Uma vez que a reabilitação não prescinde desse prazo de dois anos e que, no curso dele, a prática de outra infração penal conduz à revogação da reabilitação29, percebe-se que o direito não deixa o tempo passar, nesses casos. Isto é, reconhece a inaptidão das próprias estruturas de execução penal para gerar o esquecimento da estigmatização pro- duzida pelo processo criminal e coloca na conta do próprio sentenciado a responsabili- dade por tonar-se sociado, uma vez mais. E, pior, impede que aquele evento do passado, de fato, fique no passado. Mas, ao final, o deixa sempre presente: ao menos dentro desse prazo bienal. No final das contas, há uma interdição ao tempo pelo Direito Penal, pela via da reabilitação criminal.