Habermas (2005, p. 214), como já mencionado, propõe que a geração de direito legítimo, a partir de um conceito de autonomia política articulado na teoria do discurso, precisa de que se mobilizem as liberdades comunicativas dos cidadãos e depende da geração de poder comunicativo. Para tratar do conceito de poder comunicativo, o autor retoma o pensamento de Arendt, e o coloca, no contexto da teoria do discurso, como aquele que surge a partir de homens que atuam tendendo ao entendimento recíproco, como “a força geradora de consenso” (HABERMAS, 2005, p. 215). Como disse Arendt (2016a), um poder que só se sustentam enquanto há atuação em comum dos homens e que se dissipa tão logo eles se afastam.
Afirma Habermas que o Direito não serve para a regulação de “contextos de in- teração” em geral, mas sim para a organização de “comunidades jurídicas que em de- terminadas circunstâncias históricas se afirmam em seu entorno social” (2005, p. 219). Quer dizer, o direito precisa internalizar questões relativas à vontade particular dos membros daquela determinada comunidade jurídica, não só fins coletivos ou universais, de forma que a vontade política e jurídica sejam “expressão de uma forma de vida inter- subjetivamente compartilhada.” (HABERMAS, 2005, p. 219).
Em uma comunidade particular, presa em questões de espaço social e tempo histórico, os direitos de participação política são capazes de gerar uma presunção de legitimidade para as normas de Direito. E esses direitos, que seriam o espaço para que se estabelecessem relações de entendimento, são a base para a noção de poder, de modo que o direito torna-se expressão da vontade particular, concreta, dos membros de uma comunidade em especial, fazendo com que seja modo de regulação dessas formas de vida em particular, sobre o pano de fundo de uma vida intersubjetivamente comparti-
lhada. A abertura, pois, do direito para questões que se vinculam ao entrelaçamento de fins particulares a fins coletivos, diz Habermas (2005), inclui, enfim, no jurídico, a ne- cessidade de um uso pragmático e ético-político da razão prática. Mais e principalmente porque o direito está ligado à busca do alcance de fins coletivos, à persecução desses fins – não somente à solução de conflitos.
Enfim, a aceitabilidade racional ou a validade do direito encontra suporte na sua relação com a forma de vida concreta que representa a comunidade, historicamente co- locada, culturalmente formada. Ou seja, sob pena de os discursos éticos e pragmáticos carecerem de objeto, a legitimidade do direito não pode prescindir da faticidade dos contextos existentes (HABERMAS, 2002, p. 223).
Se a forma jurídica está relacionada, intimamente, às formas concretas de vida que o produzem, fica evidenciada a necessidade de se reconhecer e – supostamente – proteger um direito público à memória coletiva, até porque, como afirma José Emílio Medauar Ommati (2016, p. 129), o Direito, como um sistema social, precisa da memó- ria para que possa funcionar adequadamente. Ou, em outros termos, quando assumimos, no contexto deste trabalho, que o direito seja o produto histórico de uma comunidade concreta ligada por laços que fazem seus membros perceberem-se como pertencentes à uma mesma prática, de certa forma, assumimos, concomitantemente, a necessidade de uma construção narrativa coerente da história jurídica dessa mesma comunidade. E essa narrativa só se sustenta sobre uma memória pública funcionalizada nas instituições jurí- dicas, que se pretendam legítimas.
Alguns autores do campo jurídico (HABERMAS, 2005; OST, 2005; OMMATI, 2016; SARAPU, 2012) chegam a afirmar que o Direito seleciona o que lembrar e o que esquecer (OMMATI, 2016, p. 128) ou a instalar o Direito como lugar de memória, co- mo o faz Daniel Vieira Sarapu (2012, p. 295) ao afirmar o Direito como “guardião da memória social”:
Assim, quando as ações sociais e políticas – e, portanto, também o di- reito – fazem referência ao passado social e se apresentam como uma parte e uma continuidade dessa história, elas gozam de maior aceita- ção e legitimidade no corpo social. A memória social jurídica estaria, assim, diretamente relacionada à promoção da solidariedade social, ao passo que quando o direito se torna amnésico ele produziria anomia e desagregação social. (SARAPU, 2012, p. 296)
Dessa forma, estaria desenhada uma primeira maneira de compreender um direi- to à memória: como instrumento funcional de manutenção das tradições jurídicas que dão sustentação à força institucional das instituições e dos institutos do direito, numa matriz pós-convencional, que tenta reconhecer a força vinculante do direito como decor- rência do compartilhamento de uma identidade coletiva, de produtores-atores no campo jurídico. Isto porque, conforme lecionada François Ost, o Direito teria funções de co- mando de condutas e de soluções de conflito, mas essas seriam finalidades secundárias. (OST, 2005, p. 83) O papel fundamental do Direito seria “instituir a sociedade”:
Antes de regrar o comportamento odos agentes ou de separar seus conflitos, é preciso, de fato, definir o jogo no qual a ação deles se ins- creve. Antes de manejar a distinção entre legal e ilegal, entre permiti- do e proibido, é preciso criar o quadro geral de interação no seio do qual estas distinções ganham sentido. É preciso construir o edifício antes de regulamentar seus acessos e a utilização de seus comparti- mentos. (OST, 2005, p. 83)
Aparentemente, há, no pensamento dos autores antes mencionados, uma ideia de que o direito, por intermédio de seus instrumentos – contratos, certidões, atas, leis, deci- sões judiciais – é capaz de intervir na formação de identidades e interações, desde o uso de uma determinada língua até casamentos e divórcios, passando pela regulamentação oficial de datas relevantes. Além do mais, como propõe o mesmo François Ost – e algo semelhante já o dissemos neste trabalho – a linguagem jurídica e seus atos linguísticos performativos, que operam na base da estabilização e da manutenção, não podem pres- cindir de uma memória, de uma permanência, de algo que se possa retomar, seja para fundamentar seja para reconstruir decisões ou novas formas de regular, juridicamente, os atos da vida social. Isto porque, no interior da ideia de um direito como integridade (DWORKIN, 1999; OST, 2005), aquilo que se produza como “novo”, no interior do jurídico, só existe na medida em que admita os “contextos interpretativos que lhe pree- xistem”, já que “o sistema jurídico [é] preexistente à lei nova” (OST, 2005, p. 95).
Uma outra maneira de se reconstruir a ideia de um direito a não esquecer relaci- ona-se com a ideia de Justiça de Transição, sobre o que há uma enormidade de excelen- tes pesquisas a respeito, que se ativeram a discutir a reconciliação do Estado brasileiro com sua própria história.
Por todos, destaca-se a laureada tese defendida junto ao Programa de Pós- Graduação em Direito, da Universidade Federal de Minas Gerais, em 2012, pelo Profes-
sor Emílio Peluso Neder Meyer, intitulada “Responsabilização por graves violações de direitos humanos na ditadura de 1964-1985: a necessária superação da decisão do Su- premo Tribunal Federal na ADPF n° 153/DF pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos”7, sob orientação do Professor Doutor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira.
Aqui, estaríamos tratando de um direito público, uma garantia coletiva de “não esquecimento”, mormente daqueles fatos e situações que integram a memória identitária coletiva, nos estados de democratização recente, como alguns da América Latina, mar- cadamente o Brasil.
Nesse contexto, como nos informa José Emílio Medauar Ommati, haveria dois direitos: “o direito à memória e à história” (OMMATI, 2016, p. 128). Partindo da visão dworkiniana de Direito, seguindo a lógica de que os destinatários e criadores do direito fazem parte de uma comunidade íntegra de princípio, defende ele que a narrativa histó- rica compartilhada no interior dessa comunidade é elemento de integração, forjador de um sentimento de pertença (OMMATI, 2016, p. 129).
Tratando da noção de justiça de transição, marcadamente a reconciliação do Brasil democrático com seu passado de exceção, questiona:
Contudo, será que a reconciliação e o perdão e, portanto, um novo começo social com uma nova Constituição, somente é possível com o esquecimento? Ou, ao contrário, a possiblidade de um novo começo, com reconciliação e perdão, somente é possível justamente na medida em que não se esquecem as atrocidades cometidas no passado? (OM- MATI, 2016, p. 133)
Segundo Reátegui, “pode-se definir a justiça transicional como o esforço para a construção da paz sustentável após um período de conflito, violência em massa ou vio- lação sistemática dos direitos humanos.” (ZYL in REÁTEGUI, 2011, p. 47), de modo a promover algum tipo de reconciliação com a memória política, especialmente relacio- nada a violações a direitos, implicando em “processar os perpetradores, revelar a ver-
dade sobre crimes passados, conceder reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de abuso e promover a reconciliação” (ZYL in REÁTEGUI, 2011, p.
49)
E, enfim, à luz do pensamento de François Ost e Jürgen Habermas, que a cons- trução de um futuro, a abertura para a promessa, só é possível na medida em que essa comunidade concreta é capaz de ter uma história, de ter um passado, de ter memória.