Partie 3 : Les Déubiquitinases de la famille USP
A. Le monde de l’ubiquitine I. Machinerie de mise en place
A legítima defesa895, nos termos do art.º 51.º896 da CNU, constitui-se como a primei- ra exceção à regra da proibição da ameaça ou do uso da força, qualquer que seja a modali- dade do uso da força no exercício de legítima defesa individual ou coletiva. Todavia, este é um preceito legal que gera alguma imprecisão na sua interpretação, devida à sua abrangên- cia, o que leva a que, por vezes, os Estados façam uma interpretação extensiva, e até nal- guns casos, abusiva em prol dos seus interesses.
O cerne da questão está precisamente na interpretação que é dada aos elementos que devem constituir um ataque armado897. Desta feita, são identificados três elementos consti- tutivos do termo ataque armado, a saber: “a legítima defesa contra um ataque terrorista exige (…) que o ataque seja realizado como um ‘ato de um Estado’, o que significa que deve ser atribuível a um Estado”; “o ataque em questão tem de ser comparável à luta inter-
893 DINSTEIN, Yoram – Guerra, Agressão e Legítima Defesa. São Paulo: Manole, 2004. p. 121. 894 GOUVEIA – Op cit. 2013. p. 163.
895 “A legítima defesa é aquela existente em face de uma agressão injusta e atual, de forma que o emprego da violência é o único recurso possível. Atualmente, a guerra é um ato de legítima defesa, já não é mais um ato de soberania do Estado, exercido segundo as conveniências das partes.” Para um aprofundamento deste tema consultar BARRETO, Renata – A guerra como meio de solucionar conflitos internacionais. [Em Linha]. [Consult. 12 Out. 2018]. Disponível em WWW:<URL: http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_art.ºs_leitura&art.º_id=1679.
896 Articulado do art.º 51.º da CNU: “Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das NU, até que o CS tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao CS e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.”
897 Ataque armado tradicionalmente significa a prática de um ato ilícito contra o regime político e a integri- dade territorial dos Estados, devendo tratar-se de um ataque massivo e coordenado contra um outro Estado.
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estatal, na sua dimensão e efeitos”; e “exige que o ataque armado não tenha cessado, mas que esteja em curso quando o direito à legítima defesa é exercido”898.
No que respeita aos pressupostos da legítima defesa refira-se que estes estão relacio- nados com a existência de um ataque armado, “noção que integra a prática de um ato ilícito contra os bens dos sujeitos internacionais, fundamentalmente pensando-se nos mais rele- vantes valores do ponto de vista da cena internacional, como são o regime político e a inte- gridade territorial dos Estados”899.
Neste particular, o “uso da expressão ataque armado no art.º 51º não é inadverti- do”900, uma vez que este assume um caráter “restritivo: o exercício da legítima defesa ape- nas é lícito, em conformidade com o artigo, como resposta a um ataque armado”901.
Em relação à noção de ataque armado, “sobretudo depois de tantas evoluções tecno- lógicas no domínio do armamento, ela tornou-se mais difusa, fugindo dos conceitos clássi- cos, assim hoje podendo corresponder, mais amplamente, a qualquer operação ou ato com o efeito de infligir um prejuízo ou dano no Estado e nos seus elementos fundamentais”902.
Contudo, “essa agressão, que tem subjacente uma ação voluntária organizada contra aqueles valores, deve apresentar-se com as caraterísticas da atualidade ou da iminência: a atualidade implica que esteja a acontecer e a iminência quer dizer que está prestes a acon- tecer, embora nesta hipótese não seja fácil operar a delimitação da situação que lhe antece- de, que já não justifica a legítima defesa”903.
Por outro lado, os efeitos da legítima defesa consistem na “aplicação do uso da força com o objetivo de repelir o ataque armado que está sendo perpetrado contra a respetiva vítima”904, podendo estes efeitos se manifestarem:
898 SARAIVA – Op cit. p. 59.
899 GOUVEIA – Op cit. 2013. p. 181. e SARAIVA – Op cit. p. 57.
900 DINSTEIN, Yoram – The Conduct of Hostilities under the Law of Armed Conflict. UK Ministry of Defence, The Manual of the Law of Armed Conflict. Oxford: Oxford University Press, 2004. p. 254.
901 Ibidem.
902 Neste sentido, “a Assembleia Geral da ONU aprovou uma resolução tipificando diversos casos em que tal conceito se consideraria verificado, numa listagem exemplificativa, uso da força que não é permitido à luz do novo Direito Internacional dos Conflitos Armados: a invasão ou o ataque por FA de um Estado sobre o terri- tório de outro Estado, incluindo a ocupação militar e a anexação; o bombardeamento por FA de um Estado do território de outro Estado, incluindo o emprego de quaisquer armas; o bloqueio dos portos ou das costas de um Estado pelas FA de outro Estado; o ataque por FA de um Estado contra as FA terrestres, navais ou aéreas de outro Estado, bem como contra a sua frota mercante; o uso das FA localizadas no território de outro Estado sem consentimento deste ou o prolongamento da sua presença sem esse consentimento; a permissão dada por um Estado de utilizar o seu território para empreender uma ação armada contra um terceiro Estado; e o envio de grupos ou bandos armados por parte de um Estado, ou em seu nome, praticando atos armados de gravidade equiparada à dos atos anteriormente referidos.” GOUVEIA – Op cit. 2013. p. 182.
903 Ibidem.
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• subjetivamente: a “legítima defesa pode ser levada acabo pelo próprio Estado que seja destinatário do ataque armado, o que bem se explica no conceito de defesa, legítima defesa que neste caso é própria, como também pela possibilidade de ser protagonizada por Esta- dos terceiros, que assim realizam uma legítima defesa alheia, até podendo vir a suceder institucionalmente no seio de organizações internacionais militares que têm o objetivo de estrutura ruma legítima defesa coletiva, como é o que se passa com a Organização do Tra- tado do Atlântico Norte, ainda que a sua criação tivesse sido contestada na comunidade internacional, a começar pela então União das Repúblicas Socialistas Soviéticas”905;
• objetivamente: a ação de resposta em legítima defesa está “internamente limitada, ao não poder surgir fora do contexto que venha a ser recortado pelo princípio da proporcionalida- de, claramente se proibindo o excesso de legítima defesa”906;
• procedimentalmente: o “exercício da legítima defesa é sempre provisório, devendo termi- nar logo que o CS tome as medidas que considere apropriadas, com isso se restabelecendo o monopólio público do uso da força”907.
Deste modo, refira-se que o direito de legítima defesa se alicerça na existência de um ataque armado perpetrado contra um Estado, o qual pode ser praticado pelo próprio Estado ou por Estados terceiros, tratando-se neste último caso de uma legítima defesa coletiva.
De igual modo, registe-se que o objetivo da legítima defesa “não é punir, retaliar, vingar, mas sim defender de um ataque injusto, atual ou iminente”908.
Em complemento, registe-se que apesar das medidas tomadas não dependerem de uma autorização do CS, devido a legalmente tal não ser exigível, estas têm que lhe ser comunicadas de forma imediata909, devido ao CS ser considerado como a autoridade guar- diã da paz e segurança internacionais910.
Todavia, recordemos que existem limites jurídicos para o exercício da legítima defe- sa, a fim de não se verificar um abuso de direito. Deste modo, mencionem-se “o respeito
905 Ibidem.
906 GOUVEIA – Op cit. 2013. p. 184. 907 Ibidem.
908 ROSA – Op cit. p. 12.
909 “Importa esclarecer que a CNU possibilita o uso da força pelos Estados, em legítima defesa, mas também cuida de restringir esta prerrogativa ao exigir que os Estados comuniquem imediatamente ao CS as medidas tomadas no exercício da legítima defesa. O caráter provisório da legítima defesa pretende circunscrever o alcance deste direito: a Carta determina que este se extingue, assim que o CS das NU tenha tomado as medi- das necessárias para a manutenção ou restabelecimento da paz e da segurança internacionais.” VELOSO, Ana - Ação relativa a ameaças à paz, ruptura da paz e atos de agressão: art.º 51. In BRANT, Leonardo (Org.). Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: Centro de Direito Internacional, 2008. p. 774. 910 “Os atos praticados em legítima defesa devem ser comunicados imediatamente ao CS e só são lícitos se praticados até que o Conselho tome as medidas necessárias para restabelecer a paz e segurança internacio- nais.” ROSA – Op cit. p. 12.
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pelo princípio da proporcionalidade que se desdobra nos requisitos de proporcionalidade strictu senso, necessidade e adequação”911.
Nos termos do art.º 51º da CNU, o direito de legítima defesa é encarado como um “direito inerente912, significando que é um direito natural e fundamental do Estado, do qual depende a própria preservação do Estado, e [que] será exercido de forma regular e legítima quando determinadas condições estiverem presentes”913.
Assim, a doutrina maioritária defende que só existe legítima defesa nos casos em que se verifique uma “situação de resposta a um ataque já ocorrido (contra o Estado em si ou contra um outro Estado que pede ajuda), tendo ainda parte considerável da doutrina e práti- ca estatal aceite a possibilidade de legítima defesa se o ataque for iminente e não for possí- vel ser repelido de outro modo”914. Em contraponto, e sem grande acolhimento na doutrina ou jurisprudências internacionais, surge a conceção de que seria possível existir uma “intervenção armada para prevenir uma possibilidade de um ataque, designadamente por- que o Estado em causa se está a armar e pode ser uma ameaça”915. Tal, acontece “sobretu- do devido aos abusos a que se presta”916 e ao seu difícil controlo. Logo, não é viável.
No entanto, quando estamos a falar do exercício deste direito em resposta a uma situação de terrorismo, a utilização da força como legítima defesa já denota algumas difi- culdades dos parâmetros de licitude, porquanto: a “legítima defesa contra um ataque terro- rista exige, de acordo com o conceito tradicional do art.º 51º da CNU, que o ataque terro- rista seja realizado como um “ato de um Estado”, o que significa que deve ser atribuível a um Estado; além disso, o ataque em questão tem de ser comparável à luta inter-estatal, na sua dimensão e efeitos; e, por último, o art.º 51º da CNU exige que o ataque armado não tenha cessado, mas que esteja em curso quando o direito à legítima defesa é exercido”917.
911 “Por outras palavras, tem que se verificar uma correlação legítima entre a importância da intervenção e os fins perseguidos, os meios têm que ser adequados a esses fins e o ato exercido tem que ser necessário, não existindo uma alternativa mais suave ao emprego da força militar.” SANTOS – Op cit. 2012. p. 538.
912 A legítima defesa, nos termos do art.º 51º da CNU, assume-se como um “direito inerente” e que exige um ataque armado contra um Estado.
913 O conceito de “legítima defesa – facto objetivamente ilícito cometido para repelir uma violência efetiva e injusta – tem importância nas comunidades jurídicas onde a proteção do direito é uma função exclusiva de órgãos apropriados e onde é, por conseguinte, proibido aos membros dessa comunidade fazer justiça com as próprias mãos: a legítima defesa representa então uma exceção a essa proibição.” SARAIVA – Op cit. p. 55. 914 ESCARAMEIA, Paula – Guerra do Iraque – Fundamentos Jurídicos do Uso da Força. Lisboa: Institu- to Superior de Ciências Sociais e Políticas, Universidade Técnica de Lisboa, 2003. p. 2.
915 Ibidem. 916 Ibidem.
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Considerando o descrito, importará esclarecer, no âmbito da delimitação do direito de legítima defesa, as questões relativas à interpretação do conceito de “ataque armado” e à admissibilidade de medidas de caráter preventivo ou preemptivo.918
Neste contexto, atentemos à análise dos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 contra os EUA919. O cerne da questão destes ataques é o de serem ou não considera- dos como ataques armados, devido ao facto de que alguns autores frisarem que “um ato cometido por entidades não-estatais não pode ser considerado um “ataque armado” no sen- tido do art.º 51º, ou seja, o envolvimento de um Estado é condição imprescindível”920.
Por outro lado, a maioria da doutrina alega que não é possível inferir do art.º 51º a “imprescindibilidade de uma responsabilidade estadual. Além disso, recorrem às resolu- ções 1368 e 1373 nas quais o CS qualificou os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 como um ataque armado para sustentarem a sua posição. Neste sentido, o jusinterna- cionalista alemão Matthias Herdegen frisa a necessidade de se dissociar o direito de legíti- ma defesa de uma responsabilidade estadual”921.
Vejamos agora a legítima defesa preventiva e a legítima defesa preemptiva.
A legítima defesa preventiva é aquela que se exerce “para evitar um risco futuro plausível, porém hipotético”. Já o ataque preemptivo traduz-se numa “ação com base na prova, isto é, ameaça implícita, iminente e reconhecida de que um inimigo está prestes a atacar”922.
Com efeito, a “legítima defesa preemptiva sustenta-se na eminência de ataque arma- do – que certamente se realizará – enquanto a legítima defesa preventiva baseia-se numa hipótese e, como tal, pode ou não confirmar-se”923.
Assim, verificamos três posições discordantes em relação à licitude da legítima defe- sa preventiva. A primeira interpreta o art.º 51º de forma estrita, não aceitando o direito de medidas de natureza preventiva, pelo que o ataque tem de ser “atual”, isto é, ou ter ocorri-
918 SANTOS – Op cit. 2012. p. 544.
919 Na prática, trata-se de “esclarecer indubitavelmente se ataques desta natureza preenchem esse requisito e, nesse caso, em que circunstâncias. Esta ausência de clareza é problemática, pense-se que, por exemplo, o uso da força por parte do novo terrorismo internacional possui caraterísticas específicas que podem ter conse- quências semelhantes às de ataques perpetrados por Estados.” SANTOS – Op cit. 2012. p. 545.
920 Ibidem.
921 Assim, preconizam um repensar dos critérios do parecer do TIJ, pelo menos no âmbito do terrorismo internacional, dado serem demasiado restritivos. A vigência destes critérios significaria que o Estado lesado não poderia reagir, por obediência ao princípio da proibição do uso da força, enquanto o infrator estaria pro- tegido por esta mesma disposição, mesmo quando um Estado estivesse indiretamente envolvido. Ibidem. 922 RAMMINGER, Erica. O conceito de auto-defesa na Carta da ONU e a Guerra no Iraque: Guerra preventiva ou preemptiva? [Em Linha]. [Consult. 05 Out. 2019]. Disponível em WWW:<URL: www.cedin.com.br/revistaeletronica/art.ºs. p. 05. e ROSA – Op cit. p. 13.
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do ou ainda se encontrar a ocorrer924. Os defensores de uma “legítima defesa preventiva consideram que a expressão “no caso de ataque armado” no art.º 51º deve ser interpretada igualmente no sentido de um ataque iminente”925. Porém, a “posição dominante defende o critério de iminência e recusa a possibilidade de medidas preemptivas, uma vez que reme- tem para uma ameaça de natureza abstrata”, pelo que tornar este tipo de legítima defesa “dependente de um poder discricionário estatal poderia dar origem a abusos de direito”.926
Em complemento, e de acordo com uma análise restritiva, recorde-se que o “art.º 51.º faz menção unicamente a ataque armado. Se o artigo visasse permitir o uso da força diante da iminência de um ataque, teria sido expresso”927.
Atualmente, a questão da possibilidade da legítima defesa preemptiva diante da imi- nência de um ataque alicerça-se na necessidade de se perceber se as novas tipologias de ataques possibilitam uma leitura ampliativa do art.º 51º, considerando que:
“A escolha das armas pelo Estado atacante é imaterial. Conforme salientado pela Corte Internacional de Justiça, no seu Parecer de 1996, sobre a legalidade da Ameaça ou uso de Armas Nucleares, o art.º 51º não se refere a armas específicas; ele se aplica a qualquer ataque armado, independentemente da arma empregue. Por outras palavras, um ataque armado pode ser realizado de forma convencional ou não convencional, de forma primitiva ou sofisticada. No despertar do terceiro milénio, o que desponta no horizonte é um “ataque em rede pelo computador”. Se tal agressão causasse fatalidades (resultando por exemplo no fechamento de sistemas computadorizados que controlam as redes de abastecimento de água e represas, causando a inundação de regiões habitadas), esse fato seria qualificado como um ataque armado.”928
Deste modo, e considerando a “multiplicidade e imprevisibilidade das ameaças, é indispensável que seja alcançado um maior consenso normativo, que se deve processar através de uma reinterpretação do art.º 51º e do Capítulo VII929.
924 Nesta perspetiva, a “admissibilidade de medidas preventivas poderia conduzir a uma erosão deste direito, uma determinação de “iminência” - requisito alegado pelos defensores de uma legítima defesa preventiva - por parte do(s) Estado(s) potencialmente vítima(s) poderia conduzir a um abuso do poder discricionário, a um enfraquecimento da norma proibitiva do uso da força e a um inaceitável desvio deste princípio.” SANTOS – Op cit. 2012. p. 546.
925 “Este argumento prende-se com a irrazoabilidade do Estado, potencial vítima ter que aguardar a ocorrên- cia de um ataque, que poderá ser aniquilador; o desenvolvimento de armas de destruição maciça encerra o perigo de estas poderem ser usadas em qualquer altura, quer por entidades estatais, quer não-estatais.” SAN- TOS – Op cit. 2012. p. 547.
926 “Efetivamente, esta interpretação permite responder de forma mais eficaz às novas ameaças do que uma interpretação em sentido estrito do art.º 51º. Repare-se, que um determinado ato terrorista pode não ter um envolvimento estadual implícito ou pode ser difícil apurar a responsabilidade estadual de uma forma inequí- voca. Pode-se considerar esta tese como a mais adequada e lícita no âmbito dos parâmetros jurídico- internacionais, porém não permite suprir todas as incertezas jurídicas.” SANTOS – Op cit. 2012. p. 548. 927 ROSA – Op cit. p. 15.
928 DINSTEIN – Op cit. p. 255.
929 “Embora seja difícil que os EM ponham de parte os seus interesses nacionais ao agir no CS, esta base normativa pode aumentar a segurança jurídica relativamente ao alcance da proibição do uso da força e, por
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Assim, na atualidade “o CS deve assumir um papel primordial, mais amplo e inter- ventivo, que se desdobra em dois níveis: o CS como impulsionador e como implementador deste consenso normativo, no âmbito de uma reforma do seu modo de atuação, designada- mente, fortalecimento da sua eficácia”930.
No que respeita ao ius ad bellum, nos termos do Capítulo VII, deveria ser adotada uma resolução pelo CS que prescrevesse os princípios para o recurso ao uso da força. Na prática, deveriam ser “critérios catalogados, que seriam atualizados regularmente com base nas experiências reunidas, com lista de conflitos em curso anexada e definidores de uma ameaça à paz de acordo com o art.º 39º”931, devendo ser elencada igualmente a questão do eventual uso da força no ciberespaço.
Tal, não significa o “regresso à teoria da guerra justa e respetivos critérios ius ad bel- lum no sentido clássico, mas de uma transformação da guerra justa, que assenta em crité- rios de decisão num processo regulamentado juridicamente”932. Aqui o CS deve ter um papel fundamental na qualidade de “autoridade adequada para a determinação destes crité- rios, avaliação sobre a existência de um direito de uma guerra justa com base nestes crité- rios e decisão de medidas para o restabelecimento da paz e segurança internacionais”933.
Neste particular, o Relatório de Grupo de Alto Nível sobre Ameaças, Desafios e Mudança enuncia “cinco critérios de legitimidade: seriedade da ameaça, justo propósito, último recurso, meios proporcionais e balanço das consequências”934.
No paradigma atual, após os acontecimentos do 11 de setembro de 2001, “deve-se