Modulation du microbiote : la transplantation fécale

Importante refletirmos também sobre o direito de ser esquecido segundo a teoria do professor da Faculdade de Direito de Harvard, Lawrence Lessig91, que em “CODE – Version 2.0”92, propõe um modelo híbrido de regulação da Internet no que toca a imposição de limites à liberdade de expressão do internauta, com o objetivo de garantir a privacidade, a ordem e uma convivência social mais harmoniosa na Internet.

“Regulability” is the capacity of a government to regulate behavior within its proper reach. In the context of the Internet, that means the ability of the government to regulate the behavior of (at least) its citizens while on the Net.

For the regulator, this is just particular instance of a much more general story. To regulate well, you need to know (1) who someone is, (2) where they are, and (3) what they’re doing. But because of the way the Internet was originally designed (and more on this below), there was no simple way to know (1) who someone is, (2) where they are, and (3) what they’re doing. Thus, as life moved onto (this version of) the Internet, the regulability of that life decreased. The architecture of the space – at least as it was – rendered

life in this space less regulable.93(LESSIG, 2006, p.23)

Yet while attitudes about the Net have processed, my own views have not. I still believe the Net can be regulated. I still believe that the obvious

consequence of obvious influences will be to radically increase the ability of governments to regulate this Net. I also still believe that, in principle, this is not a bad thing. I am not against regulation, properly done. I believe regulation is essential to preserving and defending certain fundamental liberties. But I also still believe that we are far from a time when our

government in particular can properly regulate in this context. This is both

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Lawrence Lessig, também conhecido como Larry Lessig (Rapid City, 3 de Junho de 1961), escritor norte- americano, professor na Faculdade de Direito de Harvard, é um dos fundadores do Creative Commons e um dos maiores defensores da Internet livre, do fair use, e do direito à distribuição de bens culturais e à produção de trabalhos derivados (criminalizadas pelas leis atuais), Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Lawrence_Lessig, “acesso em: 17/10/2015”.

92

Em 2005, foi montado um wiki colaborativo para a atualização e correção de seu primeiro livro, Code and Other Laws of Cyberspace, projeto que contou com muitos participantes. Durante 2006, Lessig produziu a versão final do texto, lançado no final desse mesmo ano com o título de Code: Version 2.0.[2] Neste livro, são retomados os temas relativos ao código de software como um dos quatro constrangimentos com que nos deparamos no ciberespaço (os outros três são as leis, o mercado e as normas sociais). Lessig argumenta que, assim como a arquitetura no espaço físico, o código serve como limitador da ação na Internet (não necessariamente no sentido negativo, mas muitas vezes usado para restringir excessivamente a liberdade do internauta). Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Lawrence_Lessig, “acesso em: 17/10/2015”.

93

Tradução nossa: "Regulação" é a capacidade de um governo para regular o comportamento dentro de seu alcance adequado. No contexto da Internet, o que significa a capacidade do governo para regular o comportamento de (pelo menos) os seus cidadãos, enquanto na Net.

Para o regulador, este é apenas determinado exemplo de uma história muito mais geral. Para regular bem, você precisa saber (1) quem é esse alguém, (2) onde eles estão, e (3) o que estão fazendo. Mas por causa da forma como a Internet foi originalmente projetada (e mais sobre isso abaixo), não havia maneira simples de saber (1) que é esse alguém, (2) onde eles estão, e (3) o que estão fazendo. Assim, como a vida mudou para (esta versão) da Internet, a regulação dessa vida diminuiu. A arquitetura do espaço - pelo menos como foi - rendido a vida neste espaço menos regulável.

because of a general skepticism about government – grounded in a disgust about the particular form of corruption that defines how are government functions – and a particular skepticism about government – that it has not yet fully recognized just how regulation in the digital age Works.94 (ibid,

p.27-28) (grifos nossos)

Em síntese, o modelo do professor Lessig é o de propor uma regulação na Internet a partir de 4 mecanismos, a saber, Leis, Normas Sociais, Mercado e Arquitetura. Vejamos como ocorre na vida off-line, no caso singelo da proibição de pisar na grama em determinado parque. Como é possível evitar que as pessoas pisem na grama? Segundo o modelo de Lessig, uma das maneiras seria através de Leis, ou seja, se pisar na grama, incorrerá em infração tipificada em Lei e pagará pela infração do jeito que nela estiver previsto. A segunda possiblidade seria pelas Normas Sociais, isto é, pela educação massificada da população para que ningém pise na grama, e caso alguém o faça, a própria população reprovará o ato e chamará a atenção do infrator. O terceiro mecanismo seria através do Mercado: se pisar na grama, o infrator terá que pagar multa. E o quarto instrumento seria através da Arquitetura, instalando uma cerca elétrica ao redor da área que se deseja proteger.

Embora esses quatro mecanismos possam funcionar bem na vida off-line, no universo online, como é sabido, a aplicação isolada de apenas um desses instrumentos pode não atingir o objetivo final que é o de operar como uma eventual regulação.

Como exemplo, lembremos do caso dos Cassinos online nos Estados Unidos. Primeiramente, tentou-se a regulação e proibição da atividade através das Leis, que tipificaram que a atividade de Cassinos online é considerada crime. Os “donos” dos referidos Cassinos simplesmente transferiram seus servidores para fora do território norte-americano, para locais nos quais esta Lei Nacional não possui jurisdição. Ou seja, a Lei, sozinha, se mostrou ineficaz para controlar e acabar com os Cassinos online.

A partir disso, campanhas a partir de Normas Sociais foram intensificadas, com o objetivo de conscientizar a população norte-americana para não jogar nos Cassinos online,

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Tradução nossa: No entanto, enquanto as atitudes sobre a Net foram processadas, os meus próprios pontos de vista não. Eu ainda acredito que a Net pode ser regulada. Eu ainda acredito que a consequência óbvia das influências óbvias será aumentar radicalmente a capacidade dos governos para regular esta Net. Eu também ainda acredito que, em princípio, isso não é uma coisa ruim. Eu não sou contra a regulamentação, feito corretamente. Eu acredito que a regulação é essencial para preservar e defender certas liberdades fundamentais. Mas eu também continuo a acreditar que estamos longe de uma época em que nosso governo em particular, pode corretamente regular neste contexto. Isto é tanto por causa de um ceticismo geral sobre o governo - fundamentada em uma repugnância sobre a forma particular de corrupção que define como são as funções do governo - e um ceticismo especial sobre o governo - que ainda não entendeu como a regulação na era digital Funciona.

uma vez que muitos lares estavam sendo destruídos pelo jogo. Assim como no caso das Leis, também não funcionou.

Seguiu-se, então, para adotar a estratégia da Arquitetura. O governo norte-americano começou a investigar e cercar os cassinos online através de códigos e algoritmos para bloquear o seu acesso em território americano. No entanto, também não foi eficaz, pois os donos dos Cassinos online, no momento em que descobriam que estavam bloqueados em território norte-americano, imediatamente (em questão de minutos), alocaram seus servidores em outro local, com um IP diferente, sem levar em consideração aqueles usuários que utilizavam algum tipo de serviço proxy para não ter sua geolocalização identificada em território norte-americano. Portanto, mais uma medida ineficaz.

Por fim, o governo norte-americano resolveu utilizar a estratégia do Mercado, “follow the money”, estrangulando o incentivo financeiro, ao invés de tentar bloquear e tirar o site do ar, ou mesmo de tentar pegar os donos dos tais Cassinos online. Determinaram às operadoras de cartões de crédito que não operassem mais com qualquer tipo de site relacionado a Cassinos online sob pena de serem terminantemente proibidos de operar qualquer atividade financeira nos Estados Unidos. E foi desse modo que, finalmente, o governo norte-americano foi capaz de terminar com os Cassinos Online em seu país.

Através desse exemplo podemos notar que, muitas vezes, a Lei não é suficiente para regular a Internet, sendo necessário utilizar outros mecanismos, muitas vezes de forma híbrida para que se consiga resguardar certos Direitos à população na Internet.

Entretanto, o professor Lessig apresenta um outro exemplo de como através do código, trabalhando-se na infraestrutura da rede, é possível regular a Internet. O caso é da própria Universidade de Harvard, que permite o acesso à rede somente a usuários membros da comunidade, uma vez que seus equipamentos tenham sido registrados, licenciados, aprovados e verificados. Para ter acesso à rede, é preciso assinar digitalmente um termo de consentimento de que todos os dados trocados pela rede da Universidade estão sendo monitorados e identificados.

At Harvard, the rules are different. If you plug your machine into an Ethernet jack at the Harvard Law School, you will not gain access to the Net. You cannot connect your machine to the Net at Harvard unless the machine is registered – licensed, approved, verified. Only members of the

university community can register their machines. Once registered, all interactions with the network are monitored and identified to a particular machine. To join the network, users have to “sign” a user agreement. The

agreement acknowledges this pervasive practice of monitoring. Anonymous speech on this network is not permitted – it is against the rules. Access can

be controlled based on who you’re, and interactions can be traced based on what you did.95 (LESSIG, 2006, p.34) (grifos nossos)

That is the first, very small, claim of this early chapter in a story about emerging control: Architectures of control are possible; they could be

added to the Internet that we already know. If they were added, that would

radically change the character of the network. Whether these architectures should be added depends upon what we want to use the network for.96 (ibid, 2006, p.36) (grifos nossos)

A partir das considerações do professor Lessig, é possível observar que, em muitos casos, possivelmente o Direito de Ser Esquecido na Internet também não poderá ser garantido apenas por normas jurídicas, e que precisará recorrer aos 4 instrumentos propostos por Lessig. Na reflexão apresentada no artigo “The Right to be Forgotten in the Internet Era”, por Hans Graux, Jef Ausloos e Peggy Valcke para o Interdisciplinary Centre for Law - ICT, K.U.Leuven, na Bélgica, analisam o Direito de Ser Esquecido à luz de Lawrence Lessig. Alguns trechos merecem serem citados.

A respeito das Normas Sociais:

One could, however, also argue that forgetting (as such) is not valued norm in society anymore. The current debate on a right to be forgotten might be nothing more than a regulatory attempt to promote a fading ‘analog society’ norm. Arguably, this perceived norm is gradually disappearing to make room for a new one that emphasizes the sharing and retention of personal data. Such an interpretation suggests that the proposed right to be forgotten is doomed to fail in a modern digital society where the default is remembrance.

Nevertheless, massive public outcry and the general wish for more control demonstrate data subjects’ concerns about the digital traces they leave and suggest they still predominantly embrace forgetting as a valid and valued norm. More importantly, they also lead to believe that this norm is too

frequently disregarded and apparently not sufficiently powerful to drive compliance in the absence of other regulating factors.97 (GRAUX et al, 2012, p.6-7) (nossos grifos)

95

Tradução nossa: Em Harvard, as regras são diferentes. Se você pluga sua máquina em uma porta de rede na Escola de Direito de Harvard, você não terá acesso à rede. Você não poderá conectar sua máquina na rede de Harvard a menos que sua máquina seja registrada – licenciada, aprovada e verificada. Somente membros da comunidade da universidade pode registrar suas máquinas. Uma vez registrado, todas interações com a rede é monitorada e identificada como um computador individual. Para se juntar a rede, os usuários precisam assinar um termo de adesão. O termo dá conhecimento dessa prática de monitoramente. Conversas anônimas nessa rede não é permitida – é contra as regras. O acesso pode ser controlado baseado em quem você é, e as interações podem ser rastreadas baseadas em o que você fez.

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Tradução nossa: Essa é a primeira, muito pequena, reivindicação deste capítulo no início de uma história sobre controle emergente: Arquiteturas de controle são possíveis; eles podem ser adicionados à Internet que já conhecemos. Se eles foram adicionados, mudariam radicalmente o caráter da rede. Se essas arquiteturas devem ser adicionadas, depende apenas para que propósito queremos usar a rede.

97

Tradução nossa: Pode-se, no entanto, também argumentar que esquecer (como tal) não é uma norma valorizada na sociedade mais. O atual debate sobre o direito de ser esquecido pode ser nada mais do que uma tentativa de regulamentação para promover uma norma de volta a uma "sociedade analógica". Indiscutivelmente, esta norma percebida está gradualmente desaparecendo para dar lugar a um novo, que enfatiza o

No que toca ao Mercado:

At the other side of the market, consumers seem to display a contradictory demand for more data processing based services, while at the same time asking for more privacy protection. Often dubbed ‘the privacy paradox’, this issue clearly illustrates the multi-faceted nature of privacy as a concept. The paradox opposes two different interpretations of the notion,

more specifically the desire for anonymity against the desire to control personal data. Consumers do not necessarily want to remain anonymous,

but they do want to retain a measure of control. One might describe the

consumer side of the market as wanting their personal data to be processed for the specific and limited purposes that they have in mind, and merely accepting the broader – and often unclear – range of purposes that data controllers might pursue.

In conclusion, it appears to be impossible to rely on the market alone to give (back) control to individuals, as service providers have insufficient market incentives to grant such control. Consumers on the other hand, suffer from

a lack of transparency and market power to change the status quo. Code and law will be necessary to establish some balance in the market.98 (GRAUX et al, 2012, p.7-8) (nossos grifos)

Sobre a Arquitetura os autores inicialmente tratam da data de validade para as informações na Internet proposta por Mayer-Schönberger, mas acreditam que ela não será eficaz.

In any case, however, the practicability of such an expiry date scheme seems flawed. First of all, expecting that an individual will give an expiry

date each time personal data is being collected seems unrealistic. As such, it risks becoming a merely pro forma requirement that no one truly pays

compartilhamento e retenção de dados pessoais. Essa interpretação sugere que o direito proposto para ser esquecido está fadado ao fracasso numa sociedade digital moderna, onde o padrão é lembrar-se.

No entanto, por enorme clamor público e o desejo geral para mais controle demonstram preocupações das pessoas em causa sobre os vestígios digitais que deixam e sugerem que essas normas são predominantemente válidas e valorizada. Mais importante, eles também levam a crer que esta norma é também frequentemente negligenciadas e, aparentemente, não é suficientemente poderosa para impulsionar o cumprimento, na ausência de outros fatores de regulação

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Tradução nossa: Do outro lado do mercado, os consumidores parecem apresentar uma demanda contraditória por serviços com base no processamento de dados, enquanto, ao mesmo tempo pedem por mais proteção à privacidade. Muitas vezes apelidado de ‘o paradoxo de privacidade ', este problema ilustra claramente a natureza multifacetada da privacidade como um conceito. O paradoxo se opõe a duas interpretações diferentes da noção, mais especificamente do desejo de anonimato contra o desejo de controlar os dados pessoais. Os consumidores não necessariamente querem permanecer anônimos, mas eles querem manter uma medida de controle. Pode-se descrever o lado do consumidor do mercado como querendo que seus dados pessoais a sejam processados para os fins específicos e limitados que eles têm em mente, e simplesmente aceitar o mais amplo – e geralmente os menos claros - gama de propósitos que os responsáveis pelo tratamento devem ter.

Em conclusão, parece ser impossível contar com o mercado por si só para dar (de volta) o controle para os indivíduos, já que os prestadores de serviços não têm incentivos de mercado suficientes para conceder tal controle. Os consumidores, por outro lado, sofrem com a falta de transparência e de poder de mercado para alterar o status quo. O código e a Lei serão necessários para estabelecer um certo equilíbrio no mercado

attention to, thus effectively becoming a new manifestation of the current and malfunctioning consent regime. Additionally, nothing would prevent

someone from copying and/or decrypting the data for as long as it is available.99 (GRAUX et al , 2012, p.9) (nossos grifos)

Outra possível solução aventada pelos autores mas que apresenta possíveis riscos é:

Other primarily code based solutions to support the right to be forgotten exist as well. In addition to the vast amount of privacy enhancing browser- plugins, another interesting trend is the emergence of reputation managers on the Internet. These websites offer to monitor all information circulating

about a customer, defending his or her reputation through technical and legal means, thus creating a hybrid code/market based approach to the right to be forgotten. Such services also illustrate the potential threats of censorship through the distortion of information on the Internet.100 (ibid,

2012, p.9) (nossos grifos)

Com relação às Leis:

The law has an important role to play in ensuring that people’s privacy is sufficiently protected. And indeed, to some extent the existing Data Protection Directive already caters for a right to be forgotten in Europe. While not explicitly mentioned, a similar effect is achieved through two important mechanisms in the Directive: the proportionality principle and data subjects’ rights.

The proportionality principle is present throughout the Directive, but with reference to the temporal aspect of a right to be forgotten, it is most clearly stated in Article 6.1(e): personal data must be “kept in a form which permits identification of data subjects for no longer than is necessary for the purposes for which the data were collected or for which they are further processed”. Article 6(1)(d) furthermore specifies that “data which are inaccurate or incomplete, having regard to the purposes for which they were collected or for which they are further processed, are erased or rectified”.

Collectively, these rules require that data controllers delete personal data when they are no longer required for the legitimate purposes of data processing. In effect, this obligation can be considered to create a ‘passive right to be forgotten’, in the form of a justification obligation for data controllers: if they can no longer show a legitimate reason for retaining

99

Tradução nossa: Em qualquer caso, no entanto, a viabilidade de um tal regime de data de expiração parece falho. Primeiro de tudo, esperar que um indivíduo atribua uma data de validade cada vez que dados pessoais sejam recolhidos, parece irrealista. Como tal, ela corre o risco de tornar-se um requisito meramente pro forma que ninguém realmente presta atenção, tornando-se assim uma nova manifestação do consentimento ao mau funcionamento do regime atual. Além disso, nada impede alguém de copiar e/ou descriptografar os dados durante o tempo em que ele estiver disponível.

100

Tradução nossa: Existem também outras soluções baseadas principalmente no código para apoiar o direito a ser esquecido. Além da grande quantidade de privacidade reforçando os plugins do navegador, uma outra tendência interessante é o surgimento de gestores de reputação na Internet. Estes sites oferecem o monitoramento de todas as informações que circulam sobre um cliente, defendendo sua reputação através de meios técnicos e legais, criando, assim, uma abordagem baseada em um modelo híbrido código/mercado para o direito a ser esquecido. Esses serviços também ilustram as possíveis ameaças de censura através da distorção de informações na Internet.

personal data, then they are required to delete them.101 (ibid, 2012, p.10)