2. MARCO TEÓRICO
2.5 El marketing experiencial y la creación de experiencias para el consumidor
Para tratar convenientemente de alguns aspectos do desenvolvimento da QA no que diz respeito à sua viabilidade política e funcional, é impossível esquivar-nos a uma consideração, expeditíssima, de algumas contradições históricas que envolvem e contritam o direito. Essa viabilidade correlaciona-se estreitamente com aspectos jurídicos que afetam a eficiência e a eficácia dos processos administrativos e a situação do servidor frente à legislação e aos órgãos de controle. Pensamos inicialmente que seria conveniente utilizar conceitos e métodos da chamada antropologia jurídica, com o instrumental teórico, por exemplo, de DE LIMA (2001 e 2010), ainda que não necessariamente nos atrelemos a seu pensamento e endossemos suas conclusões. Porém, faltar-nos-ia fôlego para tal, além de se constituir em um desvio do caminho. Assim, optamos aqui por simplesmente tecer considerações
relativas a aspectos jurídicos que tiveram forte influência na concepção e no desenvolvimento da QA e na atuação de grupos de interesse e pressão. Em especial, temos intenção aqui de tratar dos funestos efeitos da insegurança jurídica sobre a atuação de servidores públicos, em especial no que diz respeito à QA. Alertamos que os conceitos de filosofia aqui expressos correspondem a uma brutal simplificação, como não poderia deixar de ser, tendo em vista as finalidades deste texto. Por esse motivo, recorremos de preferência a manuais, ao invés dos próprios textos primários ou de comentadores mais sofisticados.
Iniciemos esse voo panorâmico citando de passagem as controvérsias entre sofistas, de um lado, e socráticos, platônicos e aristotélicos, de outro. Os primeiros, segundo CHAUÍ (2002, p.161), correspondem àqueles que usam uma arte especial, a retórica, que permite obter a atenção e a benevolência do interlocutor ou do ouvinte, persuadindo-o a aceitar o que lhe é dito. Trata-se da arte do convencimento, necessária para os atenienses em instâncias judiciais e políticas, algo que poderia depois ser comparado à ars disputandi dos romanos. Sócrates opõe-se a isso porque faz distinção entre a opinião (doxa134) e a verdade, ou o desvelamento (aleteia135); assim, por exemplo, antes de indagar se certa forma de conduta é ou não virtuosa é preciso indagar o que é a própria virtude (areté136) (CHAUÍ, 2002, p.201). A
134 “Dóxa: Opinião, crença, reputação (isto é, boa ou má opinião), suposição, conjetura. Esta palavra possui dois sentidos diferentes por ser usada em dois contextos diferentes: o contexto político, no qual foi usada inicialmente, e o contexto filosófico, a partir de Parmênides e Platão. Deriva-se do verbo dokéo, que significa: 1) tomar partido que se julga mais adequado para uma situação; 2) conformar-se a uma norma estabelecida pelo grupo; 3) escolher, decidir, deliberar e julgar segundo os dados oferecidos pela situação e segundo a regra ou norma estabelecida pelo grupo. Era este o seu sentido na assembléia política, na democracia. Como a escolha e decisão se davam a partir do que era percebido, dito e convencionado pelo grupo, dóxa ganha também o sentido de uma modalidade do conhecimento e, agora, articula-se ao verbo doxázo, que significa: ter uma opinião sobre algumas coisas, crer, conjeturar, supor, imaginar, adotar opiniões comumente admitidas. É neste segundo sentido que dóxa pode ter o sentido pejorativo de conhecimento falso, preconceito, conjetura sem fundamento, sem convenção, arbitrária.” (CHAUÍ, 2002, p.498-9).
135“Alétheia: Verdade, realidade. Palavra composta pelo prefixo negativo a- e pelo substantivo léthe
(esquecimento). É o não-esquecido, não-perdido, não-oculto; é o lembrado, encontrado, visto, visível, manifesto aos olhos do corpo e aos olhos do espírito. É ver a realidade. É uma vidência e uma evidência, na qual a própria realidade se revela, se mostra ou se manifesta a quem conhece. A palavra grega difere de duas outras que vieram, com ela, a formar a idéia ocidental da verdade: a palavra veritas, que se refere à veracidade de um fato; e a palavra hebraica emunah, que significa confiança numa palavra divina. Aléthes, o verdadeiro, significa: o não-esquecido, o não-escondido, donde: sincero, veraz, justo, eqüitável, verídico, franco ou não-dissimulado.” (CHAUÍ, 2002, p.494).
136“Areté: Mérito ou qualidade nos quais alguém é mais excelente; excelência do corpo; excelência da
alma e da inteligência. Virtude é a sua tradução costumeira porque foi traduzida para o latim por virtus, que significa, inicialmente, força e coragem e, só depois, excelência e mérito moral e
contradição, que ainda parece persistir, é se a justiça é uma verdade que possa ser alcançada racionalmente, tornando-a necessária, ou apenas se constitui em uma convenção ou até mesmo em mera disputa argumentativa.
Na Idade Média estabeleceu-se um grande debate entre os realistas e os nominalistas. Em brutal síntese, os realistas creem na existência de universais, havendo, assim, por exemplo, o Bem, o Belo, o Justo. Por outro lado, os nominalistas rejeitam ontologicamente a existência de universais. “Uma das maiores questões filosóficas [da Escolástica] foi o problema dos universais, que dividiu o mundo filosófico em dois campos opostos. Os realistas garantiam que os universais eram coisas, baseando-se em Platão e na teoria das idéias. Os nominalistas, ao contrário, sustentavam que os universais eram meros nomes137, invocando a autoridade de Aristóteles” (RUSSELL, 2013, p.231-2). CULLETON (2011) apresenta a questão de uma maneira um pouco mais aprofundada através de considerações sobre os sistemas de Tomás de Aquino e de Guilherme de Ockham.
As tensões entre realistas e nominalistas tiveram enormes consequências para a filosofia moderna, especialmente no campo da filosofia política.
Thomas Hobbes foi um filósofo político que influenciou profundamente o pensamento político ocidental e era, por sua vez, profundamente influenciado pelo nominalismo. Ele, desejando estudar o funcionamento do Estado, realizou um procedimento analítico vagamente análogo a algo que poderíamos denominar hoje de
Gedankenexperiment: se se quer estudar o Estado, necessariamente imerso em uma
sociedade, imagine-se uma sociedade sem Estado. Como Hobbes visualizou o homem sem o Estado, ou seja, o homem no que seria o estado de natureza138? Ele postulou que nesse estado o homem se sente com direito a tudo (direito subjetivo). Se
intelectual. A areté indica um conjunto de valores (físicos, psíquicos, morais, éticos, políticos) que forma um ideal de excelência de valor humano para os membros da sociedade, orientando o modo como devem ser educados e as instituições sociais nos quais esses valores se realizam. A areté se refere à formação do áristos: o melhor, o mais nobre, o homem excelente.” (CHAUÍ, 2002, p.495). 137 Quanto do pensamento europeu estava obcecado na época de Hobbes, de quem trataremos logo a seguir, por línguas históricas, consideradas originária ou misticamente perfeitas; pela reconstrução de línguas pretensamente originárias ou línguas-mãe mais ou menos fantásticas; por línguas mágicas em grau maior ou menor, tanto redescobertas como reconstruídas e que aspiram a uma perfeição, seja por efabilidade mística ou por segredo iniciático; pode ser verificado em ECO (1994). A expressão “meros nomes” precisa ser considerada à luz disso.
138 Essa expressão, “estado de natureza”, tem aqui sentido diferente do que adotamos no item referente à natureza. Lá, estado de natureza relaciona-se à condição mamífera do ser humano. Aqui, define-se por uma sociedade sem Estado.
todos se sentirem com direito a tudo e não houver um critério e um poder para alocar os benefícios da natureza, as posses de outrem ou seus serviços, então o estado de natureza é necessariamente um estado de guerra de todos contra todos139. A ausência desse critério decorre essencialmente do nominalismo.
Tudo aquilo que é válido para um tempo de guerra, em que todo homem é inimigo de todo homem, o mesmo é válido também para o tempo durante o qual os homens vivem sem outra segurança, senão a que pode lhes ser oferecida por sua própria força e sua própria invenção. Numa tal situação não há lugar para a indústria, pois seu fruto é incerto; conseqüentemente não há cultivo da terra, nem navegação, nem uso das mercadorias que podem ser importadas pelo mar; não há construções confortáveis, nem instrumentos para mover ou remover as coisas que precisam de grande força; não há conhecimento da face da Terra, nem cômputo do tempo, nem artes, nem letras; não há sociedade; e o que é pior do que tudo, um constante temor e perigo de morte violenta. E a vida do homem é solitária, pobre, sórdida, embrutecida e curta. (...) É dado que a condição do homem é uma condição de guerra de todos contra todos, sendo neste caso cada um governado por sua própria razão, e não havendo nada, de que possa lançar mão, que não possa servir-lhe de ajuda para a preservação de sua vida contra seus inimigos, segue-se daqui que numa tal condição todo homem tem direito a todas as coisas, incluindo os corpos dos outros. Portanto enquanto perdurar este direito de cada homem a todas as coisas, não poderá haver para nenhum homem (por mais forte e sábio que seja) a segurança de viver todo o tempo que geralmente a natureza permite aos homens viver. (HOBBES, 1988, 1651, p.76 e78).
Daí a necessidade de um soberano, que decide sobre o justo e o injusto. Porém, ele o faz não baseado em critérios de justiça ou equidade, porque Justiça e Equidade enquanto universais não existem no nominalismo. O soberano decide o que é justo e o que é injusto apenas com base em sua opinião, sua doxa, sempre de maneira arbitrária. E nada o impede de mudar a opinião ao longo do tempo. Não é o reinado do Rei-Filósofo. Alguém poderia argumentar que a antropologia de Hobbes é pobre; veja-se, para ficar apenas em alguns exemplos, o altruísmo sob o ponto de
139 Uma problematização possível (e ingênua) a respeito desse aspecto fundamental da filosofia hobbesiana está no caráter necessário dessa situação no estado de natureza. Decorreria ela de um cálculo que cada um faz racionalmente considerando seus desejos e necessidades, sendo postulado que cada um procure maximizar seu prazer? Ou seria uma busca de prazer e satisfação decorrente de nossas disposições frente às quais o ser humano não consegue opor-se de maneira a realizar um cálculo racional? Ou seria, finalmente, um comportamento meramente condicionado por instintos? A resposta a essa problematização não é, pelo menos para mim, leigo, tão óbvia. Tendo a interpretar a problematização segundo a primeira possibilidade. No entanto, uma discussão minimamente consistente deveria considerar a antropologia hobbesiana e uma teoria de instintos e paixões. Parece- me particularmente pertinente nessa discussão o conceito freudiano denominado Trieb, usualmente traduzido em português como pulsão, sendo especialmente focadas as pulsões tanatológicas (FREUD, 1976). Freud menciona que Trieb é uma palavra pela qual muitas línguas modernas invejam o alemão. Etimologia, conotações, conceituação e comparação de Trieb com outros conceitos estão apresentadas em HANNS (1996, p.338-54). Como mera curiosidade, os termos ingleses drive e drift têm longínquo parentesco etimológico com Trieb. É muito interessante uma inspeção do vocábulo Trieb no
vista evolutivo (DE MORAES, 2013), ou a empatia sob um ponto de vista filosófico (SILVEIRA e BRITO, 2014), ou, finalmente, a construção de poderes deônticos em instituições (SEARLE, 2005). Seja como for, o único remédio que Hobbes vê contra o estado de guerra de todos contra todos é a pacificação realizada pela força, sendo a submissão forjada por esse contrato social. Se no estado de natureza todos se sentem com direito a tudo, do que resulta que ninguém usufrui nenhum direito, em benefício do soberano abre-se mão de direitos de maneira a tornar possível a fruição da segurança.
A ideia de Hobbes de um estado escorado no poder absolutista do soberano pode parecer antipática. No entanto, Hobbes trouxe uma série de inovações (ou melhor, consolidações) conceituais na filosofia política ocidental. Assim, ele consagrou o conceito de direito subjetivo em comparação ao direito objetivo, ou positivo; com ele foi introduzida a noção de igualdade; ele inovou ao traduzir os conceitos envolvidos no nominalismo em filosofia política, conceitos esses que se mostraram de certa maneira vitoriosos no pensamento político ocidental140; ele consagrou o contratualismo na fundação do Estado; finalmente, abriu caminho para que outros filósofos argumentassem sobre filosofia política a partir da consideração de um estado de natureza141.
Locke foi um desses. Ao contrário de Hobbes, o estado de natureza de Locke não é um estado de guerra de todos contra todos e há critérios para a alocação dos direitos de cada um. Assim, o direito natural de Locke preconiza o direito de cada um dispor de si mesmo e, curiosamente, de seus bens. Qual seria então o critério para definir a cada um os seus direitos de propriedade? Locke apresenta uma interessante resposta, que teve grandes repercussões na economia, inclusive no pensamento de Ricardo e de Marx:
140 Tanto quanto um conceito filosófico possa ser “vitorioso” em uma cultura.
141 Muito do aqui discutido a respeito de Hobbes e Locke decorre de curso proferido pelo Prof. Dr. Carlos Alberto Ribeiro de Moura, da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo. Esse insigne professor não pode, obviamente, ser responsabilizado por minhas observações e conceituações leigas e ingênuas.
Ainda que a terra e todas as criaturas inferiores pertençam em comum a todos os homens, cada uma guarda a propriedade de sua própria pessoa; sobre esta, ninguém tem qualquer direito, somente ela. Podemos dizer que o trabalho de seu corpo e a obra produzida por suas mãos são propriedade sua. Sempre que ele tira um objeto do estado em que a natureza o colocou e deixou, mistura nisso o seu trabalho e a isso acrescenta algo que lhe pertence, por isso o tornando sua propriedade. Ao remover este objeto do estado comum dos outros em que a natureza o colocou, através do seu trabalho adiciona-lhe algo que exclui o direito comum dos outros homens. Sendo este trabalho uma propriedade inquestionável do trabalhador, nenhum homem, exceto ele, pode ter o direito ao que o trabalho lhe acrescentou, pelo menos quando o que resta é suficiente aos outros, em qualidade e quantidade. (LOCKE, 1963, 1689).
Hobbes, portanto, alinha-se ao nominalismo e Locke, ao realismo. O modo como essas duas correntes evoluíram na história e no pensamento político produziu uma contradição insolúvel na teoria política ocidental, da qual ainda nos ressentimos. Trata-se da contradição entre o direito da maioria (o soberano nominalista) e os direitos mínimos das minorias (o direito “natural” realista).
Se a política ocidental se ressente dessa contradição, seria justo dizer que, tanto quanto que se possa fazer esse tipo de afirmação em filosofia, o nominalismo nessa mesma cultura ocidental parece ter se consolidado como ideologia e visão de mundo. Ainda hoje, o direito natural soa-nos como algo extravagante e arbitrário. Talvez porque a força do nominalismo não está no que ele afirma, mas no que ele não permite que se afirme. Hoje, parece que poucos juristas abraçam o direito natural. Mas ainda podemos, talvez, vê-lo recôndito, obscuro, clandestino na fundamentação jurídica, problemática, dos julgamentos, justos, de crimes contra a humanidade, na crença da existência de uma categoria tal como direitos humanos com os quais nasceríamos e que seriam inalienáveis, na Declaração de Independência Americana de 1776, na Declaração dos Direitos do Homem e dos Cidadãos (v. BILLIER e MARYIOLI, 2005, p.166-81). Queremos crer que aparece também em sistemas normativos decorrentes de teorias de valor na Economia. Sempre que questionados sobre a arbitrariedade em que se alicerçam esses sistemas de direitos apriorísticos, naturais, seus defensores invariavelmente se espantam e replicam: se não houver uma medida, um padrão, como poderíamos trabalhar, viver em sociedade, decidir? Parece que o instinto de justiça (qualquer um) está inscrito em nossa herança primata, ou que simplesmente o platonismo é mais forte em nossa
cultura do que imaginamos.142 Aliás, um belo momento do direito natural do tomismo em oposição ao nominalismo aparece por ocasião dos grandes debates teológico-jurídicos ocorridos na Espanha do século XVI em torno dos direitos dos índios, em especial nos escritos do grande teólogo tomista Francisco de Vitoria (v. CHAUNU, 1984, p.414-20, e D’OCA, 2012).
Como essa contradição se reflete no Direito? Há uma profusão enorme de sistemas de filosofia do direito. BILLIER e MARYOLI (2005) apresentam, por exemplo, uma fantástica coleção desses sistemas na qual é possível discernir, entre muitos aspectos, a constante contradição entre a positividade convencional da lei produzida pelo legislador e o grau de liberdade do intérprete na aplicação da lei a casos concretos.
O direito administrativo brasileiro distinguia claramente atos discricionários de atos vinculados (v., p.ex., MEIRELLES, 1995). Os atos discricionários se relacionavam a uma margem que o legislador legou ao administrador na tomada de decisão. A contestação judicial de um ato administrativo discricionário precisava demonstrar desvios no tocante à competência, à finalidade e à forma, além, é claro, da não aderência do ato aos princípios constitucionais e aos que regem a administração pública143, ficando vedado ao juiz, idealmente, ater-se ao mérito da questão. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), houve um entendimento generalizado de que o Judiciário podia, sim, tratar do mérito da questão, especialmente se na consideração desse mérito se questionava a
142 Talvez o personagem Riobaldo, de Grande sertão: veredas, esse Fausto do sertão em busca do conhecimento de si e do bem e do mal sinta essa mesma angústia: “Sempre sei, realmente. Só o que eu quis, o que eu pelejei para achar, era uma só coisa – a inteira – cujo significado e vislumbrado dela eu vejo que sempre tive. A que era: que existe uma receita, a norma dum caminho certo, estreito, de cada uma pessoa viver – e essa pauta cada um tem – mas a gente mesmo, no comum, não sabe encontrar; como é que, sozinho, por si, alguém ia poder encontrar e saber? Mas, esse norteado, tem. Tem que ter. Se não, a vida de todos ficava sempre o confuso dessa doideira que é. E que: para cada dia, e cada hora, só uma ação possível da gente é que consegue ser a certa. Aquilo está encoberto: mas, fora dessa consequência, tudo o que eu fizer, o que o senhor fizer, o que o beltrano fizer, o que todo-o-mundo fizer, ou deixar de fazer, fica sendo falso, e é o errado” (ROSA, G., 2001, 1967, p.500).
143Os princípios constitucionais que regem a administração pública são: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Segundo MUKAI (1994), os princípios de direito público a serem observados são: primazia do interesse público, legalidade, liberdade dos cidadãos e proporcionalidade entre meios e fins. Ainda segundo MUKAI (1994), os princípios de direito administrativo a serem observados são: indisponibilidade do interesse público, especialidade administrativa, poder-dever do administrador público, finalidade, impessoalidade, moralidade administrativa e publicidade.
aderência aos princípios constitucionais144. Ora, tais princípios são tão vagos e polissêmicos que quase qualquer conclusão quanto ao mérito é possível145. Dessa forma, a discricionariedade do Administrador enfraquece-se bastante. Se o Judiciário pode se ater ao mérito da questão, igualmente todos os órgãos de controle da administração também o podem. Alguém talvez pudesse ver aí certa anomalia decisória tendo em vista a inexistência de legitimidade democrática dessas instâncias146; trata-se da contradição acima exposta entre a positividade da lei e o grau de liberdade do intérprete. Além disso, uma vez que esses questionamentos se dão frequentemente a posteriori dos atos administrativos e de todos os seus efeitos legais e materiais; que na prática não há critério seguro para o administrador saber como o Judiciário e as instâncias de controle decidirão; que a mera abertura de inquérito significa grande prejuízo ao servidor em termos de tensão nervosa, dinheiro e saúde, o que pode se arrastar por anos; e que as penalizações para os servidores públicos podem ser desproporcionalmente graves em relação às faltas cometidas (punições administrativas podendo culminar na exoneração a bem do serviço público, obrigações de restituir os gastos ou reparar os efeitos com seu próprio patrimônio, sem prejuízo de multas impostas e a possibilidade de figurar no polo passivo de uma ação de improbidade administrativa), tudo isso conduz a um estado de insegurança jurídica extremamente opressivo no servidor público. Sem exagero, essa insegurança jurídica tende a produzir, dependendo de uma série de circunstâncias, certo estado mental análogo a terror e paranoia na administração, especialmente entre os que devem atuar em fiscalização, licenciamento e compras governamentais. Servidores de órgãos muito formalistas, como a Prefeitura do Município de São Paulo, são mais vulneráveis a esse problema. Constrói-se uma cultura de trabalho com a cabeça voltada por sobre o ombro, em que há mais
144 A esse respeito, v. EMERIQUE (2011), obra, a nosso ver, passível de críticas.
145A um leigo parece às vezes que o uso que se faz da Constituição Federal de 1988 se assemelha à